مقالات

معامله دارای معانی متعددی است که این معانی به شرح ذیل می باشند.

1- معاملات به طور کلی

معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است . و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است . معامله از حیث دایر شمول دارای سه معنی خیلی اعم واحض است .

معامله در معنای خیلی اعم که در فقه برابر عبارات به کار می رود به هر عمل غیر عبادی اطلاق می شود .

خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو طرفه عبارت اعمالی است که برای تحقق آن نیت قربت یعنی نزدیکی به خدا شرط است و بدون این نیت آن عمل صحیح نیست.

در برابر عبادات معاملات قرار دارند که برای تحقق آن قصد قربت شرط نیست برای  این منظور ابواب فقهی را به دو گونه عبادات و معاملات تقسیم کرده اند و معاملات در این معنی شامل هر عمل غیر عبادی اعم از عقد یا ارتقاع نظیر: بیع ، اجاره و حتی ابراء و طاق می شود .

معامله در معنای اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می گیرد و با اصطلاح « عقد و قرارداد مترادف است در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی رود برای مثال معامله در ماده 190 ق.م در این معنی به کار رفته است .

در معنای اخص معامله فقط در عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی شود زیرا هر چند این گونه از عقود نیز آثار مالی دارد و جنبه اصلی این عقود حیثیت معنوی و اجتماعی آن ها است و آثار مالی و مادی آن فرعی می باشد . ( شهیدی ، 1384 ،  41 ؛ صفایی ، 1386 ،  12 ؛ جعفری لنگرودی ، 1375 ،  664 ؛ کاتوزیان، 1370 ، 486 )

2- معاملات دولتی

معاملاتی که یک طرف آن دولت باشد خواه طرف ایجاب باشد خواه طرف قبول دل منع از ورود در معاملات دولتی ماده 45 آیی نامه معاملات دولتی شامل موارد ذیل نمی شود

اولا در موردی که  قانون افراد را ملزم به فروش مال خود به دولت یا موسسات کشوری  کند چنانکه کارمند دولت خانه خود را به ضرورت توسعه معابر به  شهرداری بفروشد .

ثانیا در موارد معاملاتی که منحصر به کارمند دولت باشد و اجراء ضوابط ماده 3 ، 4 ، 5 آیین نامه دولتی میسر نباشد ممنوعیت وجود ندارد مثل این که دارائی محل نیاز به اجاره خانه بزرگی دارد که و تنها خانه بزرگ محل ملک یک کارمند دولت است . از همین قبیل است کتبی که مولفان ( مامور دولتی ) می نویسد و دانشگاه یا وزارت خانه آن را چاپ می کند و حق التالیف به مولف می دهد .

( تبصره 4 ماده ( لایحه قانونی منع وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان دولتی در معاملات دولتی و کشوری 22 / 10 / 1337 ) (  جعفری لنگرودی ، 1375 ،  662 )

3- تدلیس در معاملات :

تدلیس مصدر باب تفعیل از دلس است به معنای تاریک ساختن و پوشاندن واقع ( فیروز آبادی ، یی نا، ص 411 )

در فرهنگ های فارسی نیز تدلیس در معنای پنهان کردن و پوشاندن عیب چندی ، عیب خود یا کالای خود را پنهان ساختن ، فریب دادن و عوام فریبی به کار رفته است . (  عمید ، 1375 ، 307 )

تدلیس در اصطلاح در حقوقی مدنی بر اعمال که موجب فریب طرف معامله شود ( ماده 438 ق . م ) گفته می شود بنابراین اولا موضوع مورد تدلیس باید عین باشد . پس مجنون کردن طرف معامله او لواین که فریب متوجه قیمت باشد ) تدلیس به این معنی نیست ثانیا تدلیس کننده باید به موضوع مورد تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله در اقدام بر معامله باشد . یعنی اظهار صفت کمال در مورد موضوع معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت است . تدلیس به معنای غش هم استعمال می شود مانند ضرب سکه تقلبی که نوعی از تدلیس است و در این صورت تدلیس مفهوم جزایی دارد ( جعفری لنگرودی ، 1375 ، ص 145 ، ذیل ماده تدلیس )

در فقه تدلیس را به طور معمول در نکاح مطرح می سازند و در معاملات کمتر از تدلیس به عنوان خیاری مستقل نام می برند . در نظر غالب نویسندگان خیار تدریس از فروع خیار عیب و یا تحلف از وصف است و احکام مستقل ندارد فرعی که بر این مبنا در بیع مطرح می شود تصویر در فروش حیوانات است .

بدین گونه که شیر گوسفند یا گاو را ندوشند تا در پستان حیوان جمع شود و خریدار چنین پندارد که هر شیر است و راغب شود که آن را بر بهای بیشتر بخرد با وجود این برخی خیار تدلس را مستقل مطرح کرده اند و قانون مدنی از نظر آنان  پیروی کرده است ( شهید ثانی  1416 ، ج 3 ،  500 ، سید محمد جواد عاملی ، 1420 ، ج 4 ،  643 ، ناصر کاتوزیان 1385 ، ج 5 ،  278 )

گفتار سوم : کلاهبرداری

کلاهبرداری واژه فارسی و مرکب از دو جزء کلاه و برداری است و معادل عربی آن الاحتیال و یا الغصب است و در حقوق کشورهای کامن لو به رغم این که واژه های Fraund و Cheat به این معنا به کار رفته است و بطور دقیق با کلاهبرداری معادل نیست در این نظام حقوقی بیشتر از عبارت « جرایم متضمن فریب » « Offences involving deception » استفاده می شود که شامل جرایم متعددی از جمله کلاهبرداری و سرقت است .

در فارسی کلاه به چیزی گفته می شود که از پوست پارچه ، زربفت و غیره می دوزند و بر سر می گذارند و پسوند برداری از فعل برداشتن به معنای بلند کردن و به دست گرفتن است و در مجموع این اصطلاح به معنای برداشتن کلاه از سر است و در معنای مجازی به معنای دزدین عقل از شخص است و کلاه کسی را برداشتن به معنای فردی را فریب دادن و مال کسی را تصرف کردن و یا به قصد عدم پرداخت از دیگری قرض گرفتن است .

کلاه بر سر کسی گذاشتن به معنای گول زدن ، فریفتن و ربودن پول و مال دیگری است . « علی اکبر دهخدا ، لغت نامه دهخدا ، ذیل واژه کلاه  » (عمید ، 1375 ، 621 ؛ محمد معین ، 1385 ، ج 4 ،  3162 ) در نتیجه اصطلاح کلاهبرداری در زیان حقوقی با معنای لغوی آن همگون و تقریبا یکسان بوده و به معنای بردن مال غیر با توسل به حیله و فریب است .

بخش دوم : عناصر تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری .

بررسی تفضیلی جرم کلاهبرداری و ارکان تشکیل دهنده آن از حوصله این پایان نامه خارج است .

لذا در این مبحث عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور به گونه ای بتوان جهات افتراق و اشتراک آن یا جرم تدلیس در معاملات را تعیین نمود به طور خلاصه مورد بررسی قرار می گیرد . بر این اساس این مبحث در چهار گفتار  به بررسی ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری می پردازد .

گفتار اول : عنصر قانونی

ماده ( 1 ) « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری » ( همانطور که در بالا ذکر شد ) در حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری را در حقوق ایران تشکیل می دهد و اشعار می دارد : « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا اسناد یا حوالجات[1] یا قبوض یا مفاصاحساب[2] و امثال آنها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود[3] …… » .

بدین ترتیب ملاحظه می شود که قانون تعریفی را از جرم کلاهبرداری ارائه نکرده است . به طور کلی معمولاً مقنن در ذکر جرایم از یکی از سه شیوه تبعیت می کند . در برخی از مواقع ، جرم تعریف شده است ( مثلا ، ماده 197 « قانون مجازات اسلامی » مصوب سال 1370 اشعار می دارد که « سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی » ) . در بعضی از مواقع دیگر قانون فقط مجازات جرم را بیان می کند . ( مثلا ماده 170 « قانون مجازات عمومی » اشعار میداشت که « مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است … » ) .

در بیان جرم کلاهبرداری قانونگذار از شیوه  سومی تبعیت کرده است ، که عبارت از ذکر برخی از « مصادیق » جرم می باشد . با توجه به همین مصادیق می توانیم تعریف زیر را از جرم کلاهبرداری ارائه دهیم : « کلاهبرداری عبارت است از بردن مال دیگری از طریق توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه »

با توجه به این تعریف ، شروع به کلاهبرداری ( موضوع تبصره 2 ماده 1 « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری » که بعدا به آن خواهیم پرداخت ) عبارت خواهد بود از : « توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه برای بردن مال دیگری . »

گفتار دوم : عنصر مادی

1- فعل مثبت مادی

در کلاهبرداری ، توسل به حیله و تقلب که مانورهای متقلبانه ، نمونه بارز آن است و بردن مال غیر به آن وسیله ، پایه های اساسی رکن مادی را تشکیل می دهد که هر دو نمایانگر فعل مثبت مادی است . بنابراین ، ترک فعل و سکوت مرتکب هر چند واجد سوء نیت باشد و منجر به اغفال مالباخته و تحویل مال به کلاهبردار شود ، برای تحقق کلاهبرداری کافی نیست زیرا رفتار کلاهبردار باید همراه با حیله و دسیسه و نیرنگ باشد که منظور از آن هر اقدامی است که به فریب ، صورت مادی و ملموس می دهد ، تا به امور خلاف واقع و ادعاهای موهوم کلاهبردار ، ظاهری حقیقی و واقعی ببخشد و باعث توهم دیگران به حقیقی بودن آنها شود .

به این علت اگر کسی به تصور این که بدهکار است ، مبلغی را به دیگری بپردازد و گیرنده با سکوت خود و با علم به اینکه طلبکار نیست ، آن را اخذ کند ، کلاهبرداری محقق نمی شود ، زیرا هر چند پرداخت کننده متضرر شده ، تحویل گیرنده هیچ گونه اقدام مثبتی که منجر به اغفال او شده باشد ، انجام نداده و فریب مالباخته ناشی از اعمال متقلبانه او نبوده است .

همچنین هر چند توسل به دروغ از لوازم اصلی کلاهبرداری است ، مجرد دروغ ، مانور متقلبانه محسوب نمی شود ، زیرا دروغ گفتن ، عمل نمایشی و مادی نیست ، برای مثال اگر کسی به دروغ خود را مالک یا طلبکار معرفی کند ، مشروط بر آن که دروغش با حیله و تقلب و اعمال مادی خارجی و یا با بهره گرفتن از اسم و عنوان یا صفت مجعول همراه نباشد .

برای کلاهبرداری کافی نیست ، زیرا وجود این اعمال نشان دهنده آن اندازه از حالت خطرناک که در کلاهبرداری لازم است ، نیست .

فعل مادی در کلاهبرداری اعم از شفاهی ، کتبی یا ترکیبی از آنهاست اما اسناد محل اقامت مجعول به خود ، و یا خود را سفارش شده از ناحیه ثالث معرفی کردن ، دروغ  ساده تلقی می شود و کلاهبرداری نیست .

دیوان کشور در رای شماره 1496 مورخ 8 / 2 / 1316 ، صرف نوشتن نامه خلاف واقع به دیگری را ولو به قصد خریدن ملک مخاطب به قیمت نازلتر از قیمت حقیقی باشد ، شروع به کلاهبرداری ندانسته و گفته است : « … با فرض این که مقصود ترغیب طرف به فروختن ملک و تهیه مقدمات برای نیل به منظور خود باشد ، این معنی از مقدمات بعیده  کلاهبرداری به  شمار می رود طبق ماده 21 قانون مزبور ، قابل مجازات نخواهد بود . »( بروجردی عبده ،1381،  222 )

برای تحقق مانور متقلبانه ، تبلیغات کاذب هم کافی نیست و دروغ محض محسوب
می شود . مگر آن که همراه با مقدمات و صحنه سازی و به کار بردن وسایل تقلبی دیگری باشد که به آنها ظاهری مادی و محسوس دهد . به کار بردن واژه « توسل » در تعریف کلاهبرداری نیز موید همین مدعاست ، زیرا ظهور مادی عمل کلاهبرداری را می رساند .

به طور کلی ترک فعل نمی تواند تشکیل دهنده رکن مادی کلاهبرداری باشد . به این سبب شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 19 مورخ 1 / 5 / 22 ، عدم ابراز قسمتی از اموال مورث را از طرف وارث در موقع ارزیابی ، کلاهبرداری ندانسته است(صبری ، خلیل ، روش دادرسی ؛ ص 134 ) . علاوه بر این صرف وعده دروغی هم وسیله تقلبی محسوب نمی شود . به این واسطه شعبه پنم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره 1183 / 6776 مورخ 1 / 6 / 16 گفته است : « اگر کسی مبلغی از دیگری بگیرد و به او قبض بدهد که هر وقت مورد احتیاجش شد مسترد کند ، عدم استرداد وجه مزبور مشمول هیچ یک از مواد جزائی نیست و اگر متهم برابر ماده 241 یا 238 محکوم شده باشد ، از طرف دیوان عالی کشور نقض بلاارجاع خواهد شد . »

همان گونه که حقوقدانان گفته اند : « مانور و حیله ای که در ماده 238 مطرح شده یکی عمل خارجی است که از دروغهای  ساده – مادام که همراه با اعمال خارجی نباشد – تشکیل نمی شود » .( امین پور،1340،  146 ، ش 13 .)

دروغ ساده شامل وعده دروغین ، تبلیغات صرف و امثالهم است که در آینده به آنها اشاره خواهیم کرد ، اما دروغ مورد نظر در کلاهبرداری هنگامی برای تحقق جرم کافی است که با وسایل تقلبی دیگر ، جنبه مادی و محسوس پیدا کرده باشد . بر این اساس ، دیوان عالی کشور در رای شماره 1328 / 8968 مورخ 16 / 6 / 16 چنین نظر داده است : « اگر کسی وجه اجاره ملک خود را قبلا به عنوان آن که قبض رسمی را گم کرده است ، با قبض غیر رسمی به خط پسرش و جای انگشت خود از مستاجر دریافت کرده ، بعدا به موجب قبض رسمی به وسیله محکمه دوباره وجه اجاره را دریافت داشته ، تحصیل مال به این کیفیت کلاهبرداری محسوب است . »( حائری شاه باغ ،1332،  122 )

ممکن است که در نگاه اول ، این رای قابل ایراد به نظر آید و گفته شود برای جرم بودن عمل موجر ، وسایل مورد استفاده ، از جمله ادله ارائه شده به دادگاه نیز برای اثبات ادعا باید تقلبی و غیر واقعی باشد و چون قبض رسمی مورد استناد ، واقعی بوده ، عمل موجر مشمول مقررات مربوط به کلاهبرداری نمی شود ، اما همان طور که خواهیم گفت وسیله متقلبانه اعم از شکلی و ماهوی است .

در این رأی وسیلة مورد استفاده هر چند از نظر شکلی صحیح است ، از نظر ماهوی تقلبی و غیر واقعی است و برای تحقق جرم کافی به نظر می رسد ، چنانکه اگر شخصی از دیگری به موجب یک سند طلبکار باشد و پس از پرداخت وجه آن از طرف مدیون ، سند را در حضور او پاره کند و پس از رفتن مدیون از آن مجلس ، قطعات پاره شده را جمع آوری و به هم بچسباند و به استناد آن در مقام مطالبه مجدد برآید ، عملش کلاهبرداری است ؛( علی آبادی ،1364، ج 2 ،  215 – 233 . نظریه مزبور توسط دادستان کل کشور در رأی شماره 248 مورخ 22 / 2 / 50 هیات عمومی دیوان عالی کشور ( اصراری ) مطرح شده است .  )

زیرا هر چند سند جمع آوری شده فی نفسه خلاف واقعیت اولیه نیست ، پرداخت وجه آن و پاره شدن آن در حضور مدیون ، آن را از اعتبار انداخته است و چسباندن بعدی قطعات پاره شده ماهیت امر را تغییر نمی دهد .

به رغم این که در کلاهبرداری ، رفتار مرتکب شامل ترک فعل نمی شود و براساس ماده 43 ق . م . از مصادیق رفتار مرتکب در معاونت در جرم نیز فعل مثبت است .( صانعی ، 1335 ، ج 2 ،  90 و 104 )

قانونگذار در مقررات مربوط به انتقال مال غیر ( مصوب 1308 ) ، سکوت و عدم مراجعه مالک به ادارات صلاحیت دار برای ارسال اظهاریه به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیتش را ، معاونت در جرم انتقال مال غیر – که از مصادیق جرایم در حکم کلاهبرداری است – دانسته است .

به نظر می رسد که این مصداق تعمیم پذیر نیست و چون از نظر اصولی با مواد 43 ق . م . ا . و 28 ق . م . ع در تعارض است ، اختصاص به مورد مذکور دارد :

2- شرایط و اوضاع احوال :

الف) توسل به وسایل متقلبانه

جرایم از حیث وسیله مورد استفاده فاعل متفاوتند . در بعضی جرایم ، وسیله تاثیری در ماهیتت جرم ندارد و عمل مجرمانه با هر وسیله ای که واقع شد ، جرم واقع شده است ؛ اما در برخی جرایم نوع وسیله ممکن است منجر به تشدید مجازات شود .

در بعضی از جرایم ، مانند جعل ، تزویر ، ضرب سکة قلب ، افترا به وسیله اوراق چاپی و جرایم مطبوعاتی ، وجود وسیلة خاصی برای تحقق جرم ضروری است . در کلاهبرداری نیز نوع وسیله در ماهیت جرم تأثیر دارد و به کار بردن وسیله متقلبانه ، شرط تحقق رکن مادی جرم است . لزوم به کاربردن وسیله متقلبانه و تحصیل مال غیر از طریق آن ، در آرای محاکم و به طور کلی رویه قضایی ایران ، مورد تاکید قرار گرفته است و حقوقدانان نیز با اتفاق بر این موضوع ، آنرا شرط اساسی تحقق جرم کلاهبرداری می دانند . (شعبات دیوان عالی کشور در آرای مختلف از جمله رای شماره 66 – 21 / 8 / 20 شعبه 2 و رای شماره 360 مورخ 5 / 12 / 23 شعبه 5 و رای شماره 214 مورخ 31 / 1 / 21 شعبه 5 ( متین ، 1381،  293 و 295 و 296 ) و رای شماره 7610 مورخ 25 / 10 / 37 و 2045 مورخ 7 / 5 / 40 و 5161 مورخ 22 / 11 / 40 ( مجموعه رویه قضایی ( آرشیون کیهان ) ؛  269 ، 273 و 278 ) لزوم توسل به وسایل متقلبانه را مورد تاکید قرار داده اند .)

در کلاهبرداری ، اقدامات مرتکب باید به نحوی باشد که امری را بر خلاف واقع وانمود کند و برای رسیدن به این هدف ، ناچار است که از وسایل متقلبانه استفاده کند .

قانونگذار « وسایل تقلبی » را تعریف نکرده و با ذکر چند مصداق ، تشخیص آن را به عرف محول کرده است .

توسل به وسایل متقلبانه در کلاهبرداری در واقع روش خاصی است که برای استفاده از حیله و تقلب به کار می رود و حاکی از آن است که مرتکب ، قصد اغفال طرف را داشته است .

به این علت ، خصیصة « قصد اغفال » در عملیات کلاهبردار ، دارای اهمیت است ؛ به صورتی که اگر اغفال ، ناشی از امر دیگری باشد و یا به کار بردن وسایل متقلبانه ، ناشی از بی احتیاطی و یا بدون قصد توسل به حیله و فریب باشد ، جرم کلاهبرداری تحقق نمی یابد .

در این باره ، شعبه دوم دیوانعالی کشور در رای شماره 827 مورخ 16 / 5 / 38 چنین اظهار کرده است : « اگر کسی پولی را از کسی بگیرد تا در مقابلش جنسی را به او بدهد و بعداً گرفتن پول را انکار کند ، عملش کلاهبرداری نیست ؛ زیرا به دست آوردن پول ، همراه با به کار بردن وسیلة متقلبانه نبوده است . » همچنین شعبه مزبور در رأی شماره 96 مورخ 23 / 6 / 23 گفته است : « صرف گرفتن وجوهی از اشخاص برای وارد کردن آنها به خدمت دولتی و عدم انجام تعهدات دارای جنبه کیفری و مشمول عنوان کلاهبرداری نیست و چنانکه در ماده 238 ق . ک . ع . قید شده ، توسل به وسایل تقلبی باید محقق گردد . »( متین ، 1381 ؛ 292 ، ش 1034 . )

فعل و وسیلة متقلبانه دو عنصر جداگانه از رکن مادی کلاهبرداری است . روش متقلبانه ، اصطلاح کلی و عام است که می تواند هر نوع نیرنگ و دروغ و فریب و هر وسیله دروغین و غیر واقعی – خواه شکلی یا ماهوی – را به شرطی که جنبه مادی و خارجی پیدا کند ، شامل شود و با توجه به مقررات مربوط به کلاهبرداری ، این عنوان شامل هر نوع وسیله تقلبی است .

به  این دلیل ، روش های متقلبانه از مصادیق و روش های خاص مذکور در قانون بیشتر است و در آن مصادیق محصور نیست . با وجود این ، به کاربردن وسایل متقلبانه به شرطی موجب تحقق کلاهبرداری است که اولا ، کاربرد آنها علت غایی و منحصر به فرد بردن مال غیر باشد ، به نحوی که بین آنها و اغفال مالباخته و تسلیم مال توسط او به کلاهبردار ، رابطه سببیت برقرار شود و ثانیاً ، استفاده از وسایل مزبور یا انجام دادن عملیات متقلبانه ، باید مقدم بر تحصیل مال صورت گیرد . شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 2666 مورخ 15 / 9 / 1321 بر وجود این دو شرط تاکید کرده است .[4]

علاوه بر اینکه کاربرد حیله و تقلب و توسل به وسایل متقلبانه ماهیت جرم کلاهبرداری را تشکیل می دهد ، در برخی موارد ، استعمال بعضی از وسایل متقلبانه ، از جمله اتخاذ عنوان ماموریت از طرف نهادهای دولتی ، موجب تشدید مجازات می شود که در این باره ، در مبحث مجازاتها به تفصیل بحث خواهد شد .

توسل به وسیله متقلبانه ، نمایانگر استعمال حیله توسط مرتکب است و الا اگر رفتار مرتکب همراه با وسیله متقلبانه و خدعه آمیز نباشد و ظهور مادی و خارجی پیدانکند حیلة مدنی محسوب می شود که برای کلاهبرداری کافی نیست .

بنابراین ، منظور از وسیلة متقلبانه ، روش خاصی در به  کار بردن حیله است که جنبه مادی دارد و خصوصیان آن عبارت است از :

تقلبی بودن وسیله ، اعم از شکلی و ماهوی ، در جرم کلاهبرداری جنبة حصری دارد .

به این سبب ، با وسیلة غیر متقلبانه ، یعنی وسیله ای که نمایانگر حقیقت امر است و از لحاظ شکلی و ماهوی حقیقی است ، کلاهبرداری واقع نمی شود .

لفظ « وسایل » که در قانون آمده است ، افادة نوع می کند و صورت جمع آن مورد نظر نیست .

بنابراین ، انجام دادن کلاهبرداری حتی با یک وسیلة متقلبانه هم ممکن است . لزوم این شرط و این تفسیر که وسایل ، افادة نوع می کند به طور مستمر مورد تایید رویه قضایی قرار گرفته است .

در کلاهبرداری ، مرتکب باید با توسل به حیله یا وسیلة متقلبانه ، امری را واقعی وانمود کند و به این منظور ممکن است به جعل عنوان یا جعل اسناد و مدارک ، برای فریفتن دیگری متوسل شود که هر یک از این عناوین نیز فی نفسه ممکن است مصداق اعمال مجرمانه دیگری باشند .

با توجه به اینکه احصای وسایل تقلبی نه ممکن و نه مفید و ضروری است ، قانونگذار ایران فقط مصادیق مشهور و متداول زمان وضع قانون ( ماده 238 ق . م . ع . 1304 ) را احصا کرده ، برای جلوگیری از ادعاهای مرتکبان حرفه ای حیله و فریب ، در اصلاح قانون مجازات عمومی ( 1352 ) ، با آوردن عبارت « وسایل تقلبی دیگر » مصادیق جدید را مشمول حکم قانون قرار داده است .

به این طریق هر وسیله ای که غیر واقعی بودن آن احراز شود ، به شرطی که با تعریف حیله کیفری منطبق باشد ، یعنی مادی و محسوس بوده ، یا همراه با مانورهای متقلبانه انجام شود ، مشمول مقررات کلاهبرداری خواهد بود .( سلیمان پور ، 1357،  119 و بلوری ، اکبر ؛ بی تا،  54 و امین فر ؛ « کلاهبرداری » . مجله کانون وکلا ؛ س 1 ، ش 4 ،  20 ؛ پاد، حقوق جزای اختصاصی ( جزوه درسی ) ،  20 ؛ مشیر ، « کلاهبرداری در حقوق ایران » ،  49 . )

با آن که قانونگذار حوزه وسایل متقلبانه را تعمیم داده است ، به نحوی که این اصطلاح عام و انعطاف پذیر هر نوع نیرنگ و دروغی را که در هر زمان شکل خاصی می گیرد ، شامل می شود ، با بیان بعضی از مصادیق مورد نظر خود ، مشخصات کلی این وسایل را از حیث نوع و جنس به نحوی تبیین کرده است که از غش و تدلیس ممتاز شود ؛ به این معنا که در کلاهبرداری کاربرد وسایل تقلبی باید در چارچوب کلی آنچه قانونگذار تعیین کرده است ، باشد ؛ اعم از این که اتخاذ اسم یا عنوان و یا انجام دادن مانورهای متقلبانه برای ترساندن از امری غیر واقعی ، یا امیدوار کردن به تحصیل منفعتی موهوم و یا مغرور کردن به وجود امر غیر واقعی باشد .

به عبارت دیگر ، در کلاهبرداری ، صحنه سازی و نوعی حرکت متقلبانه لازم است و صرف دروغ حتی تکراری و یا سوء استفاده از خوش باوری طرف کافی نیست .

توسل به وسایل متقلبانه حالات مختلف دارد ؛ زیرا متقلبانه بودن وسیله ممکن است شکلی یا ماهوی باشد .

وسیلة متقلبانه شکلی آن است که در ذات خود ، وسیله جعلی و غیر واقعی باشد ؛ مانند ساختن سند مجعول توسط کلاهبردار یا استفاده از سند مجعولی که توسط دیگری ساخته شده ، با علم به مجعول بودن آن .

وسیلة تقلبی ماهوی آن است که از نظر شکلی و ظاهری واقعی باشد ، ولی از نظر ماهوی و در باطن ، خلاف واقع باشد .

بر اساس رأی شمارة 1328 / 8968 مورخ 16 / 6 / 16 دیوان عالی کشور : « اگر موجری که مال الاجاره را نقدا دریافت کرده و به مستاجر رسید نداده ، بر اساس قبضی که در دست دارد و ساختگی هم نیست ، اجرائیه صادر کند و دوباره مبلغ مال الاجاره را دریافت کند ، کلاهبردار است . » ( همچنین شعبه 2 دیوان کشور ، در رای شماره 1523 مورخ 5 / 7 / 18 این گونه اظهار نظر کرده است (  زیرا اگرچه سند مورد استفاده جعلی نبوده است ، با دریافت وجه آن به طور نقدی ، سند مذکور ماهیتاً متقلبانه و غیر واقعی شده است . در این موارد در واقع فقط عمل مرتکب متقلبانه است ، نه وسیله مورد استفاده .

چنانکه اگر سندی را صاحب سند پاره کند و دیگری تکه های آن را به هم بچسباند و آن را به ضرر صاحب سند مورد استفاده قرار دهد ، عملش کلاهبرداری است ؛ زیرا جعل به معنی ساختن نوشته یا دست بردن در آنها و یا الصاق متقلبانه سندی به سند دیگر است .

در مورد مثال نیز متهم با توسل به وسایل تقلبی ، یعنی جمع آوری قطعات پاره شده یک سند باطل و بی اعتبار و چسباندن آنها به هم ، سند باطلی را صحیح جلوه داده است . »( سلیمان پور ، 1357،  63  )

بنابر تفسیر ماده 238 ق . م . ع . نیز مقصود از وسایل متقلبانه اعم از آن است که حیله و تقلب در خارج و یا در جریان امر در ادارات ثبت یا در سایر ادارات دولتی یا محاکم اعمال شود .

توسل به وسایل متقلبانه ممکن است به طور مستقیم ، از طرف خود متقهم باشد یا این که از ناحیه ثالث صورت گیرد .

اگر در توسل به وسایل متقلبانه ، متهم و ثالث تبانی کنند ، شریک محسوب می شوند و جرم نسبت به ثالث هم تحقق می یابد و اگر شریک نباشند و فعل ثالث در حد کمک و مساعدت به مرتکب باشد ، باتحقق شرایط مندرج در ماده 43 ، ق . م . ا ، ثالث ، معاون جرم تلقی خواهد شد و جرم فقط به کسی منتسب می شود که وسایل متقلبانه را مورد استفاده قرار داده است .

در این صورت انتفاع ثالث از نتیجه عمل شرط نیست . از نظر شکل رسیدگی به موضوع و اثبات تقلبی بودن وسیله ، بر اساس اصل کلی ، « الدلیل عل المدعی » ، بر عهده شاکی و دادسراست که این امر را در دادگاه اثبات کنند .

در این باره ، شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 5655 مورخ 28 / 10 / 38 نظر داده است : « اصولاً بر عهده شاکی است که توسل به وسایل تقلبی { توسط } متهم به کلاهبرداری را به وجهی از وجوه مذکور در ماده 238 ق . م . ع . اثبات نماید . »

شعبه مذکور در رای شماره 307 مورخ 30 / 10 / 20 چنین نظر داده است : « در مورد ماده 238 ق . ک . ع . دادگاه بایستی در حکم خود چگونگی عمل متهم را در گرفتن وجه از شاکی بیان نماید تا معلوم شود تقلبی که وسیلة استفاده قرار گرفته شده ، چه بوده است . »( احمد متین، 1381، 293)

 

ب ) اغفال مالباخته

اغفال مالباخته که ممیز کلاهبرداری از سایر جرایم علیه اموال محسوب می شود ، ناشی از به کاربردن وسایل متقلبانه توسط کلاهبردار و نمایانگر عدم رضایت مالباخته در تسلیم مال است .

عدم رضایت مالباخته در همه جرایم علیه اموال ، برای تحقق جرم لازم است ؛ با این تفاوت که در کلاهبرداری این امر باید ناشی از اغفال صاحب مال باشد . شخص مغرور با رضایت به ظاهر واقعی ، مال خود را به حیله گر می دهد ، اما بر خلاف سرقت که سارق با بهره گرفتن از بی توجهی و غافلگیر شدن مالباخته ، مبادرت به سرقت می کند ، در کلاهبرداری مرتکب با توسل به وسایل تقلبی ، مالباخته را اغفال می کند تا او با رضایت ظاهری مالش را به کلاهبردار تسلیم کند .

به این علت ، ارتکاب جرم کلاهبرداری توسط هر فردی امکان پذیر نیست ، بلکه مرتکب باید فراست و بهره هوشی بالایی داشته باشد .

ظرافت کار در این است که کلاهبردار چنان تظاهر و وانمود و به گونه ای صحنه سازی می کند که صاحب مال با طیب خاطر مال خود را به او می دهد .

اگر فقر از عوامل موثر در افزایش جرم سرقت است ، در کلاهبرداری تأثیر این عامل ناچیز است .

کلاهبرداران بزرگ ، افراد یقه سفیدی هستند که از نظر اجتماعی غالباً جزو طبقات مرفه محسوب می شوند و حرص و آز بسیار ، آنها را به طرف ارتکاب جرم سوق می دهد . کلاهبردار به نحوی عمل می کند که در صورت احراز تخلف ، عملش بیشتر منطبق بر تدلیس باشد و به این علت سعی می کند مانورهای متقلبانه را که به حیله وی جنبه کیفری می دهد به نحوی انجام دهد که مشمول تعریف کلاهبرداری نشود ؛ پس هر روز به وسیله جدیدی متوسل می شود تا به اهداف نامشروع خود ، ظاهری مشروع ببخشد. تا زمانی که مالباخته مورد اغفال قرار نگیرد ، به طور طبیعی مال خود را به کلاهبردار تسلیم نمی کند .

به این دلیل ، عدم آگاهی او از متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده کلاهبردار شرط تحقق جرم است و عالم بودن مالباخته به تقلبی بودن وسیله ، موجب زوال وصف مجرمانه از عمل مرتکب می شود

این عقیده در آرای دیوان عالی کشور از جمله رأی شماره 73 مورخ ، 20 / 1 / 36 شعبه دوم ، چنین بیان شده است : « اگر چند نفر مامور کشف جرم ، برای خرید دلار تقلبی از متهم ، به او مراجعه نمایند و نامبرده دلارهای تقلبی را  به آنها عرضه نماید ، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست ؛ زیرا لازمه عمل شروع به کلاهبرداری ، عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی می باشد . » در این رای چون خواست ماموران به دست آوردن دلارهای تقلبی بوده است و به این امر هم علم داشته اند ، فروشنده دلارهای تقلبی در این مورد کلاهبرداری نکرده است ؛ زیرا عدم وقوف طرف به قصد و منظور مرتکب که در به کار بردن وسیلة متقلبانه تجلی پیدا می کند ، شرط تحقق جرم است .

ماموری که می داند طرفش دلار تقلبی می فروشد و به همین منظور نزد او می رود تا از او دلار تقلبی بخرد ، اگر مواجه با دلار واقعی شود ، به منظور خود نرسیده است و برای رسیدن به هدف ماموریتش ، باید به روش دیگری متوسل شود .

در این مثال ، به دلیل فقدان شرط اغفال که ناشی از علم مامورین به تقلبی بودن دلارهای مورد نظر بوده ، جرم کلاهبرداری واقع نشده است ؛ هر چند در صورت تحقق شرایط دیگر ، فروشندگان دلارهای تقلبی به اتهام جرایم موضوع ماده 526 ق . م . ا . قابل مجازاتند .

به این ترتیب جهل مالباخته به تقلبی بودن وسیله که از نحوه به کاربردن وسایل متقلبانه متاثر می شود و به صورت اغفال او تجلی می کند ، شرط تحقق کلاهبرداری است .

هنگامی که مالباخته نسبت به دروغ بودن ادعای کلاهبردار عالم بوده و به رغم آن مال خود را به او تسلیم کرده است ، نتایج حاصل و ضرری که به او وارد می شود ، ناشی از ارادة او و بر اثر غفلت و بی توجهی اش بوده است و در نتیجه رفتار مرتکب ، جرم محسوب نمی شود و قانون نیز از چنین کسی حمایت نمی کند . متقاعد شدن یا فریب خوردن مالباخته ، مغایر با علم او به موهوم بودن ادعای مرتکب است . در بعضی جرایم ، رضایت بزه دیده ، مانع تحقق جرم است ؛ برای مثال ، در سرقت اگر مالباخته به ربوده شدن مال خود رضایت دهد ، رباینده سارق محسوب نمی شود ؛ اما این رضایت باید آزادانه و به دور از هرگونه فریب و اغفال صورت گیرد . به این علت در کلاهبرداری که بزه دیده به ظاهر با رضایت کامل ، مال خود را به کلاهبردار تسلیم می کند ، این امر که رضایت او بر اثر توسل به وسایل متقلبانه حاصل شده است ، مانع تحقق وصف مجرمانه نمی شود . ( معتمد ، 1351، 135)

اما در جرایمی که عدم رضایت بزه دیده از مقومات جرم است ، رضایت او موثر بوده ، مانع تحقق وصف مجرمانه می شود .

بررسی این موضوع مستلزم آن است که مشخص شود جرم نقض حق است یا نقض حکم ؟

اگر جرم نقض حق باشد ، رضایت ذیحق در تعریف آن وارد می شود و احراز رضایت او موجب زوال وصف جرم خواهد شد ؛ زیرا حق اسقاط پذیر است و با اسقاط آن از طرف ذیحق ، فرض وقوع تجاوز به حق ، قابل تصور نیست . اگر جرم نقض حکم باشد ، رضایت دارنده حق ، در تعریف جرم وارد نمی شود ؛ زیرا حکم اسقاط پذیر نیست .

در اسلام جعل مجازاتها برای حفظ مصالح ارزشمندی است که از آن به « مصالح خمسه» تعبیر شده است . به تعبیر شهید مطهری : « همه حقوق بر می گردد به تکامل . حقی به نام حق حیات وجود ندارد . آنچه وجود دارد حق تکامل است . رنج دادن حیوان از این جهت نارواست که ضد تکامل است و ذبح از آن جهت رواست که ضد تکامل نیست » .( مطهری،1381، 16 . )

مقررات کیفری برای حمایت از مصالح مورد نظر شارع و جلوگیری از انجام یافتن اعمال ضد تکامل جعل شده اند . مالکیت انسان بر اموال خود ، مطلق نیست و در این باره مدیون جامعه است و هر آنچه در عالم وجود دارد ، از آن خداست ( و لله مُلکُ السموات و الارض ) . خداوند « مالِکُ المُلک » علی الاطلاق است و هیچ کس در برابر او حقی و مالکیتی ندارد .

پس اگر به جنبه خدا مالکی مخلوقات توجه کنیم ، قاعده تسلیط نیز اطلاق خود را از دست می دهد و به استناد آن نمی توان رضایت مالباخته را مانع تحقق وصف مجرمانه دانست ، زیرا قواعد عقلی و سیره عقلا با بیان استثناهای متعدد ، اطلاق قاعده تسلیط را مفید کرده است و هیچ کس نمی تواند به استناد آن ، اموال خود را بدون دلیل اتلاف کرده ، بسوزاند یا فاسد کند . (همانجا ؛  188 – 189) . ایشان تعابیر جالبی درباره اطلاق مالکیت خداوند دارند که از آنها به « خدا مالکی » تعبیر می شود . )

با توجه به مبانی حقوق در اسلام و حاکمیت اراده خداوند و اولویت آن بر اراده انسانها ، قدر متیقن از قاعده تسلیط آن است که در بعضی از جرایم علیه اموال ، حیثیت خصوصی بر حیثیت عمومی آن غلبه دارد و در این موارد رضایت بزه دیده از مقومات جرم است و فقدان آن مانع تحقق وصف مجرمانه خواهد شد .

پس اگر درکلاهبرداری ، بزه دیده با علم به واهی بودن اعمال مرتکب ، مال خود را به او تسلیم کند و به این تسلیم رضایت داشته باشد ، جرم واقع نمی شود .

در تدلیس نیز باید اراده طرف ، تحت تاثیر قرار گرفته باشد ، اما این تاثیر ناشی از غفلت اوست ؛ در حالی که در کلاهبرداری ، اغفال ، شرط تحقق جرم است ، یعنی باید رضایت مالباخته بر اثر به کار بردن تقلب و فریب و به طور غیر واقعی کسب شود . به همین دلیل گفته اند : « کلاهبرداری از باب اغفال و تدلیس از باب غفلت است . »( ذوالمجد طباطبایی ،1381،  97 . )

بنابراین ، با تحقق رضایت واقعی بزه دیده که با علم او به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده حاصل می شود .

نمی توان تسلیم مال توسط او به مرتکب را کلاهبرداری دانست ، هر چند ممکن است برای جلوگیری از تجری استفاده کنند از حیله و فریب ، قائل به تعزیر او شد ؛ زیرا عمل او اگرچه نظم اجتماع را همانند وقتی که کلاهبرداری محقق می شود ، برهم نمی زند ، حاکی از خبث نیت او است که در صورت تکرار، امنیت اجتماعی را مختل خواهد ساخت .

موضوع در خور بررسی ، ان است که اگر بزه دیده به واهی بودن ادعای مرتکب و تقلبی بودن وسایل، جاهل باشد ،آیا ملزم به تحقیق و ارزیابی آن اعمال هست یا خیر ؟

به عبارت دیگر آیا بی احتیاطی و عدم پیش بینی بزه دیده ، می تواند وصف متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده را زایل و در نتیجه مجازات را منتفی کند ؟ در این مورد دو نظر قابل طرح است :

1 – اگر مالباخته قادر به کشف تقلبی بودن ادعای کلاهبردار باشد ، اما در این باره اقدامی نکرده ، مال را تسلیم کند ، جرم واقع نمی شود و مالباخته از حمایت قانون کیفری برخوردار نخواهد شد .

2 – با به کار بردن وسیله تقلبی و مانور متقلبانه ، هر چند مالباخته قادر به کشف غیر واقعی بودن آن باشد ، کلاهبرداری محقق می شود ؛ زیرا قانون دروغ ساده را مانور نمی داند و برای مجرمانه قلمداد کردن آن ، تقلب – یعنی ظهور مادی دروغ – را مورد توجه قرار داده است و برای این منظور لازم نیست که بزه دیده در پی کشف واقعیت باشد .

به عقیدة ما ، عدم تکلیف بزه دیده به تحقیق و ارزیابی اعمال مرتکب ، به این معنی نیست که او به هیچ وجه نباید به نتایج اعمال خود و ماهیت آنچه مرتکب انجام می دهد ، توجه کند . بلکه باید به نحوی که عرف لازم می داند نسبت به ارزیابی عمل مرتکب اقدام کند والا حرجی بر مرتکب نیست .

موضوع قابل بررسی دیگر ، تعیین ملاک جهل بزه دیده است . آیا ملاک آن شخصی است یا نوعی ؟

یعنی برای تحقق اغفال مورد نظر در کلاهبرداری ، آیا باید وسایل متقلبانه موجب فریب نوع افراد شود یا این که کافی است موجب فریب شخص طرف جرم شود ؟

اجرای هر یک از ضابطه های عینی و شخصی با مشکلاتی مواجه است . بر اساس ضابطه عینی ، وسایل تقلبی باید به نحوی باشد که عرفاً باعث فریب افراد عادی و متعارف شود .

پس برای تحقق فریب نباید به شخصیت طرف توجه کرد . از سوی دیگر اطلاق ضابطه شخصی که معیار فریب را تأثیر پذیری شخصیت بزه دیده می داند ، دامنه وسایل متقلبانه را گسترش داده ، موجب به مجازات رساندن بسیاری از اعمالی می شود که مورد نظر قانونگذار نبوده است .

وسیله متقلبانه برای اینکه عنصر تشکیل دهنده کلاهبرداری محسوب شود ، نباید حتماً دارای طبیعتی باشد که عامه مردم را فریب دهد ، بلکه کافی است که نوع افراد بزه دیده را بفریبد ؛ زیرا کلاهبردار هیچ گاه قربانی خود را از بین افراد آگاه انتخاب نمی کند .

به این علت ، قانون باید از افرادی که از نظر آگاهی ضعیف هستند و بیشتر از دیگران هدف کلاهبرداری قرار می گیرند ، حمایت کند .

خصوصیت و تاثیر وسایل و مانورهای متقلبانه ، تابع صفات ، روحیات و وضعیت اجتماعی و شغل بزه دیده است . آنچه باید مورد بررسی قرار گیرد ، این نیست که اعمال کلاهبردار باید به طور طبیعی عامة مردم را گول بزند ؛ زیرا عامة مردم از نظر درجة احتیاط متفاوتند و این امر به تبع وضعیت هر فرد کم و زیاد می شود .

این عقیده در تدلیس هم مورد قبول قرار گرفته است . به نظر حقوقدانان ضابطه تأثیر تدلیس شخصی است ، نه موضوعی ، یعنی دادرس باید شرایط خاص مدلس را با توجه به خصوصیات اخلاقی و منش او برای سنجش اثر تدلیس مدنظ قرار دهد ، نه شرایطی را که به طور مجرد مربوط به هر شخص متعارفی می شود .( اوصیاء ،1371 ، 376 . )

بلانش ، حقوقدان فرانسوی از طرفداران نظریة موضوعی است . به عقیده او حیله و وسایل متقلبانه باید به نحوی باشد که افراد عادی را که دارای هوش متوسط هستند ، اغفال کند والا اگر بزه دیده آنقدر کند هوش باشد که به هر وسیله ای گول بخورد ، کلاهبرداری تحقق نیافته است ؛ زیرا افراد باید نسبت به روابط و معاملات خود در حد لزوم توجه کنند .

این عقیده در آرای دیوان کشور فرانسه ، از جمله آرای مورخ 13 / 3 1806 ،

24 / 4 / 1807 و 28 / 4 / 1808 مورد توجه بوده است ؛ اما رویه قضایی و دکترین جدید مؤید تئوری شخصی است و گارو و نیز گارسون نیز از طرفداران این نظریه هستند . (عبید ،1985م،  448 – 449 ). آقای دکتر پاد از گارسون نقل می کند که باید موضوع را از دیدگاه خود مجرم تجزیه و تجلیل کرد . اگر ثابت شود که کلاهبردار به قصد فریفتن طرف خود وسایلی را به کار برده و آن وسایل به نظر او – اعم از صحیح یا غلط – برای نیل به هدف مجرمانه کافی بوده است ، در تحقق توسل به وسایل متقلبانه نباید تردید کرد ؛ خواه طرف او واقعاً فریب بخورد یا نه .(پاد،1350 ،  44 . )

با توجه به آنچه گفته شد ، به نظر می رسد که قاضی باید در سنجش تأثیر وسایل و مانورهای متقلبانه، از ترکیب ضابطة نوعی و شخصی استفاده کند و تجربیات ، ساده لوحی ، خام باوری ، زیرکی ، پختگی و سایر خصوصیات طرف فریب را برای سنجش اثر بخشی وسایل متقلبانه در او بررسی و تحلیل کند .

این ارزیابی باید به نحوی باشد که نوع بزه دیده و نه شخصیت انفرادی او ، مورد ارزیابی قرار گیرد ، یعنی در هر مورد باید بررسی شود که آیا چنین وسایل متقلبانه ای ، نوع افرادی را که از نظر شخصیتی با طرف جرم مشابهند ، اغفال می کند یا نه ؟

بنابراین هدف دادرس آن است که پی ببرد آیا اعمال انجام شده می توانسته منجر به گمراه کردن پیش بینی و احتیاط چنین افرادی شود یا خیر ؟ در هر حال ، احراز رابطة اغفال مالباخته به معنای زوال عقل او نیست ؛ بلکه بحث اقداماتی که منجر به زوال عقل می شود و بردن مال از این طریق ، در فقه امامیه ، عنوان « مُبَنج » دارد که از بحث ما خارج است( نجفی ،1376،  ج 41 ،  599 ؛ حبیب زاده ، 1386،  134.)

خلاصة کلام آنکه برای تحقق اغفال ، لازم نیست که شخص به تحقیق و تفحص در اطراف وسایل مورد استفاده کلاهبردار بپردازد ؛ زیرا قانونگذار هر نوع عمل متقابله ای را که با ویژگیهای خاص انجام شود ومنجر به اغفال و در نتیجه تسلیم مال گردد ، مجازات می کند .

فقدان ارزیابی از طرف بزه دیده و بی احتیاطی او ، اعمال متقلبانة مورد استفاده را توجیه نمی کند و نمی تواند خصوصیات مجرمانه آن اعمال را زایل سازد . اگر مال اندیش نبودن بزه دیده ، بتواند وصف قانونی عمل مجرمانه مرتکب کلاهبرداری را زایل کند ، در سرقت و قتل هم باید مجرم را از مجازات معاف کرد ؛ زیرا در سرقت مالباخته به نحو احسن از مال خود حراست نکرده است و در قتل نیز مقتول خود را در جای امن نگهداری نکرده و به اماکنی رفت و آمد کرده است که انسانهای شرور در آنجا حضور می یابند .

چنین استدلالی در سرقت و قتل معقول نیست ، همان طور که در کلاهبرداری نیز موجه به نظر نمی رسد .

احراز امر بکار گرفتن وسایل تقلبی مشروط به موارد زیر است :

اولاً بکار گرفتن وسایل متقلبانه باید در جهت تحصیل مال غیر و علت غائی و منحصر به فرد آن باشد ، بنحوی که اگر آن وسایل متقلبانه بکار برده نمی شد تحصیل مال غیر و یا به عبارت دیگر تحقق کلاهبرداری ممکن نبود .

ثانیاً – اقدامات و وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال و پیش از آن صورت گیرد . بدین ترتیب چنانچه شخص مالی را بطور معمول و متعارف تحویل گرفته باشد و متعاقباً برای آن که مال را مسترد نکند به وسایل متقلبانه متوسل شود چنین عملی کلاهبرداری نخواهد بود .(  گلدوزیان ، 1380 ،  296)

مثلاً آقای ( الف ) از آقای ( ب ) درخواست می کند که اتومبیل او را وکالتاً فروخته و وجه آن را پس از برداشت حق الزحمه خود تحویل دهد . آقای ( ب ) پس از قبول این تقاضا و فروش اتومبیل تصمیم می گیرد در مقابل مطالباتی که از فروشنده داشته از تحویل وجوه دریافتی از بابت فروش اتومبیل به صاحب اولیه آن خودداری و در این رابطه به حیله و دروغ متوسل می شود .

در اینجا ارکان لازم از برای تحقق جرم کلاهبرداری جمع نبوده و علی الاصول نوعی تخلف حقوقی مطرح است . با وجود این در صورتیکه وکیل در فروش ، وجوه حاصل از فروش اتومبیل را با سوء نیت تصاحب نماید جرم خیانت در امانت می تواند تحقق یابد .

قانونگذار اصطلاح وسایل تقلبی را تعریف نکرده و می توان گفت عرفاً وسایل تقلبی شامل انواع مکر و حیله و خدعه و تقلب است . بنابراین وسایل تقلبی نامحدود و قانونگذار تنها به ذکر چند وسیله تقلبی که دارای اهمیت خاصی بوده و بیشتر ارتکاب می شود اکتفا نموده است .

[1] – حواله سندی است که به موجب آن دائن می تواند طلب تشخیص شده خود را دریافت کند .

[2] – مفاصاحساب به معنی سند تسویه بدهی است .

[3] – تفاوت این ماده با ماده 116 قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات ) مصوب سال 1362 که نسخ شده است در آن است که اولا در این ماده واژه « اموال » قبل از کلمه « اختیارات » اضافه شده است ، ثانیا واژه « سمت » بعد از کلمه « عنوان » حذف شده ، و ثالثا ، در انتهای ماده بر لزوم رد اصل مال به صاحبش تاکید شده و مجازات کلاهبردار نیز به جای شش ماه تا سه سال حبس و تا 74 ضربه شلاق از یک تا هفت سال حبس و جزای نقدی معادل مالی که وی اخذ کرده تعیین شده است .

 

[4] – اگر امین یا هر کس دیگری که مال را از طریق عادی دریافت کرده است ، پس از آن و هنگام استرداد مال به اعمال متقلبانه متوسل شود و آن را مسترد نکرده ، بلکه به نفع خود ضبط کند ، کلاهبردار نیست ؛ زیرا اغفالی صورت نگرفته است و تحصیل مال غیر ، نتیجه به کاربردن حیله و تقلب نبوده است .

متن کامل پایان نامه ها در 40y.ir