–848

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی (MA)
موضوع:
وقف پول و اوراق بهادار از منظر فقه و حقوق موضوعه
استاد راهنما:
دکتر محمد جواد باقی زاده
استاد مشاور:
دکتر علیرضا حسنی
نگارنده:
بهرخ برادران حسینی
سال تحصیلی 1392-1391
سپاسگذاری
با سپاس و تشکر فراوان از استاد گرانقدرم دکتر باقی زاده که در تمام مدت با صبر و شکیبایی در کنارم بودند و با راهنمایی های خود این راه دشوار را بر من هموار نمودند.
با تشکر از استاد ارجمند دکتر حسنی که با مشورت ها و نصایح خود در طول دوران تحصیل و در زمان تدوین رساله حاضر ارائه طریق نمودند.
تقدیم

رساله حاضر را به پدر و مادر عزیزم که همواره در تمام مراحل زندگی از جمله تحصیل حامی ام بوده و هستند تقدیم می کنم و همچنین به همسر عزیزم به خاطر تمامی همراهی هایش.
فهرست مطالب
چکیده1
مقدمه2
بیان مسأله3
سوالات پژوهش4
فرضیه های پژوهش4
پیشینه پژوهش5
هدف پژوهش5
روش شناسی پژوهش5
اهمیت موضوع………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..6
ساختار پژوهش………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………6
فصل اول ـ شناخت وقف و پیشینه آن8
مبحث اول: تبیین مفهوم وقف9
گفتار اول: معنای لغوی وقف9
گفتار دوم: معنای اصطلاحی وقف9
بند اول: مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران9
بند دوم: مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقهای عامه12
مبحث دوم: پیشینه وقف12
گفتار اول: وقف پیش از ظهور اسلام13
گفتار دوم: وقف پس از ظهور اسلام13
بند اول: جایگاه وقف در قرآن14
بند دوم: جایگاه وقف در سنت و سیره معصومین16
گفتار سوم: وقف در کشورهای غیر اسلامی17
مبحث سوم: تبیین ماهیت وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران20
گفتار اول: ایجاد وقف20
گفتار دوم: نتیجه وقف21
مبحث چهارم: شرایط موضوع وقف (موقوفه) در فقه امامیه و حقوق ایران23
گفتار اول: مال بودن و مالیت داشتن مورد وقف24
بند اول: تبیین مفهوم مال24
1) معنای لغوی مال24
2) مفهوم اصطلاحی مال25
بند دوم: ویژگی‌ها و شرایط مال26
بند سوم: تبیین مفهوم مالیت26
گفتار دوم: مملوک بودن مورد وقف (ملک واقف بودن)28
گفتار سوم: عین معین خارجی بودن مورد وقف29
گفتار چهارم: قابلیت قبض و اقباض داشتن موقوفه30
گفتار پنجم: لزوم قابلیت بقا عین موقوفه در برابر انتفاع32
فصل دوم: وقف پول34
مبحث اول: شناخت پول35
گفتار اول: تبیین مفهوم پول35
بند اول: معنای لغوی پول35
بند دوم: معنای اصطلاحی پول36
بند سوم: مالیت پول37
گفتار دوم: سیر تاریخی پول37
بند اول: پول کالایی38
بند دوم: پول فلزی38
بند سوم: پول کاغذی (پول حکمی) 38
بند چهارم: پول تحریری40
بند پنجم: تفاوت پول حکمی و پول تحریری40
بند ششم: پول الکترونیکی41
گفتار سوم: سابقه تاریخی وقف پول41
گفتار چهارم: ماهیت پول کنونی از دیدگاه فقهی44
بند اول: مالیت داشتن پول کنونی44
بند دوم: مثلی یا قیمی بودن پول کنونی45
بند سوم: ممیزات پول کنونی48
مبحث دوم: وقف پول کنونی (نقد) و پول گذشته (درهم و دینار)49
گفتار اول: وقف پول نزد فقهای امامیه50
گفتار دوم: وقف پول نزد فقهای عامه51
گفتار سوم: ادله بطلان و صحت وقف پول51
بند اول: ادله‌ی بطلان وقف پول52
دلیل اول: عین بودن مال موقوفه52
دلیل دوم: منافات با ماهیت وقف53
دلیل سوم: منافات داشتن با شرط تابید56
دلیل چهارم: منقول بودن پول56
دلیل پنجم: اجماع58
بند دوم: ادله صحت وقف پول58
دلیل اول: عرف عقلا58
دلیل دوم: ملازمه عاریه و وقف59
دلیل سوم: اطلاق ادله و تمسک به عمومات وارد در باب وقف59
دلیل چهارم: وقف نقود از قبیل وقف مالیت است60
دلیل پنجم: اصل اباحه60
دلیل ششم: تصحیح وقف پول با معاملات امضایی60
دلیل هفتم: ماهیت مثلی بودن62
مبحث سوم: وقف پول از نظر قانون و زمینه آن در ایران63
گفتار اول: امکان وقف پول63
گفتار دوم: چگونگی وقف پول66
بند اول: بانک وقف پول66
بند دوم: صندوق وقفی68
گفتار سوم: جلوگیری از سقوط ارزش پول وقفی70
فصل سوم: وقف اوراق بهادار72
مبحث اول: شناخت سهام شرکت‌ها و امکان سنجی وقف آنها73
گفتار اول: شرکت‌های سهامی73
گفتار دوم: مفهوم سهم74
گفتار سوم: ماهیت حقوقی سهام و ویژگی‌های آن76
بند اول: مالیت داشتن سهام شرکت‌ها77
بند دوم: ویژگی‌های سهام شرکت‌ها…………………………………………………………………………………………………………………………….79
گفتار چهارم: ضرورت و امکان وقف سهام……………………………………………………………………………………………………………………80
بند اول: ضرورت وقف سهام…………………………………………………………………………………………………………………………………………80
بند دوم: امکان وقف سهام……………………………………………………………………………………………………………………………………………82
گفتار پنجم: شرایط وقف سهام از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی…………………………………………………………………………..83
مبحث دوم: شناخت اوراق سهام و امکان سنجی وقف آن‌ها………………………………………………………………………………………88
گفتار اول: ادله بطلان وقف اوراق سهام………………………………………………………………………………………………………………………89
گفتار دوم: امکان سنجی وقف اوراق سهام…………………………………………………………………………………………………………………90
بند اول: عدم منافات وقف اوراق سهام با ماهیت و شروط وقف ……………………………………………………………………………….90
بند دوم: وقف از معاملات امضایی …………………………………………………………………………………………………………………………….91
بند سوم: گستردگی دایره وقف ………………………………………………………………………………………………………………………………..91
بند چهارم: تصحیح وقف اوراق سهام با عمومات امضایی………………………………………………………………………………………….91
گفتار سوم: راهکارهای عملی وقف اوراق سهام…………………………………………………………………………………………………………92
گفتار چهارم: تفاوت وقف سهام با وقف اوراق سهام………………………………………………………………………………………………….93
مبحث سوم: شناخت اوراق قرضه و امکان سنجی وقف آن‌ها…………………………………………………………………………………..94
گفتار اول: شناخت اوراق قرضه94
گفتار دوم: امکان وقف اوراق قرضه96
مبحث چهارم: تأمین مالی وقف با استفاده از اوراق بهادار اسلامی (صکوک)97
گفتار اول: صکوک97
گفتار دوم: صکوک مشارکت98
گفتار سوم مدل عملیاتی انتشار صکوک مشارکت وقفی99
بند اول: بانی ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 99
بند دوم: واسط (ناشر)………………………………………………………………………………………………………………………………………………….100
بند سوم: امین …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….101
گفتار چهارم: بررسی فرایند عملیاتی انتشار صکوک مشارکت وقف ………………………………………………………………………….101
گفتار پنجم: اوراق وقف104
نتایج و پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..106
منابع و مراجع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….109
چکیده
وقف از جمله نهادهای خیریه محسوب می شود که از روزگاران دور دست یعنی از زمانی که بشر به طور اجتماعی زندگی خود را آغاز کرد شروع شده است و تاکنون نیز ادامه دارد اما می باید همراه با تحول اوضاع و شرایط و مقتضیات زمان و مکان، در مصادیق آن بازنگری در خور صورت پذیرد تا بتواند در مسائل مستحدثه ای نظیر وقف پول و اوراق بهادار جایگاه منطقی خویش را پیدا نماید.
در وضعیت کنونی اجتماع با توجه به این که جریان سرمایه و تکاثر ثروت از زمین و متعلقات آن به سمت نقدینگی، سهام شرکت ها و بازار سرمایه هدایت شده بایسته است که وقفیاتی از این دست جایگزین موقوفات سنتی گردد و تعلل در این زمینه چه بسا باعث گسیختگی در جریان ایجاد توسعه وقفیات از یک طرف و عدم جذب این گونه سرمایه ها به بازار متمرکز مالی گردد که ضربه ای دوطرفه خواهد بود. در نتیجه باید با بازنگری در مسائل فقهی وحقوقی وقف، زمینه سازی و تسهیلاتی برای وقف پول، سهام و سایر اوراق بهادار تدارک دید و امکانی ایجاد کرد که سرمایه های خرد افراد نیکوکار نیز جذب این امر عام المنفعه گردد تا همه افراد با هر توان مالی بتوانند در سنت حسنه وقف نقش داشته باشند در این پایان نامه سعی بر آن است تا مساله وقف پول و اوراق بهادار نظیر سهام شرکت ها و اوراق بهادار اسلامی (صکوک) با استناد به ادله فقهی و منابع و ماخذ اصلی امامیه و کتب حقوقی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
واژگان کلیدی: وقف – پول – اوراق بهادار – سهام – اوراق سهام – اوراق بهادار اسلامی (صکوک) – اوراق وقف
مقدمه
الف) بیان مساله
یکی از اموری که لازم است در بنای جامعه نوین اسلامی مورد توجه و عنایت خاص قرار بگیرد احیای سنت های اسلامی است . سنت هایی که اگر به طور جدی در جامعه رایج شوند قادرند بسیاری از مشکلات و مسائل جامعه را باتکیه بر انگیزه های معنوی مردم حل کنند . یکی از این سنت های حسنه وقف می باشد . وقف از جمله نهادهای حقوقی و اقتصادی مهم به شمار می رود و به نظر می رسد با توجه به مقتضیات زمان و مکان و شرایط و اوضاع و احوال روز باید در گسترش محدوده موقوفات تلاش کرده و دایره موقوفات را به سوی ابزارهای جدید سوق داد نگارنده در این رساله سعی دارد مسائل ذیل را مورد بررسی قرارداده و در حد مجال با استناد به منابع و ماخذ فقهی و حقوقی موضوع را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد .
1-بررسی وقف و اهمیت و جایگاه آن
2- تبیین و بررسی فقهی و حقوقی وقف پول ، ذکر اقوال ، بررسی ادله صحت و عدم جواز آن
3- تبیین و بررسی فقهی و حقوقی وقف اوراق بهادار از جمله سهام شرکت ها ، اوراق قرضه و بررسی ادله صحت و عدم جواز آن ها
4- معرفی اوراق بهادار اسلامی ( صکوک ) و ارائه مدل عملیاتی اوراق مشارکت وقف و اوراق وقف
نسبت به وقف پول و اوراق بهادار ایراداتی نیز وارد شده که در پژوهش حاضر به ذکر و بررسی هر یک از آنها پرداخته ایم. مبحث نسبتا جدیدی که در رساله حاضر به آن پرداخته شده معرفی و بررسی ابزارهای مالی اسلامی که اصطلاحا به صکوک شهرت یافته اند می باشد . در این جا مدل دو نوع اوراق بهادار اسلامی ارائه شده است . نوع اول اوراق بهادار مبتنی بر عقد مشارکت بوده و جهت رفع نیازهای تامین مالی سازمانها و نهادهای مرتبط با وقف مانند سازمان اوقاف و امور خیریه طراحی شده است . دارندگان این نوع اوراق همانند سایر انواع اوراق مشارکت از سود علی الحساب برخوردار خواهند شد . نوع دوم اوراق بهادار طراحی شده از اوراق ( صکوک ) غیر سرمایه گذاری است . این نوع اوراق که به عنوان اوراق وقف نامگذاری شده است تنها جهت کمک به گسترش فرهنگ وقف و جمع آوری وجوه نقد سرمایه گذاران خرد و استفاده از آنها برای اجرای پروژه یا طرح های غیر انتفاعی طراحی شده است . این گونه اوراق هیچ سود پرداختی نداشته و تنها به دارندگان آن این امکان را فراهم می سازد که با وجوه اندک بتوانند در کارهای خیر مشارکت سازنده داشته باشند .
ب) سوالات پژوهش
در راستای تدوین رساله حاضر سوالهایی مطرح است از جمله:
آیا ادله بطلان وقف پول صحیح و کافی برای رد آن می باشد؟
چه نیازی به وقف پول و اوراق بهادار است؟
آیا از ابزارهای مالی اسلامی میتوان در راستای اهداف وقف استفاده کرد؟
پ) فرضیه های پژوهش
در پاسخ به سوالهایی که مطرح شد فرضیه های زیر را بیان میداریم:
هیچ یک از ادله مطرح شده و یا قابل طرح برای بطلان وقف پول کافی به نظر نمیرسد.
در عصر حاضر سرمایه به سمت شرکت ها، بازار سرمایه و پول نقد هدایت شده و عدم امکان وقف این قبیل اموال باعث عدم جذب چنین سرمایه هایی می گردد مشروعیت وقف پول و اوراق بهادار زمینه را برای امکان وقف افراد کم درآمد نیز فراهم می کند.
از ابزارهای مالی اسلامی از جمله صکوک مشارکت که جهت کمک به گسترش فرهنگ وقف و جمع آوری وجوه نقد سرمایه گذاران خرد و استفاده از آنها برای اجرای پروژه یا طرح های غیر انتفاعی طراحی شده می توان در راستای اهداف وقف استفاده کرد.
ت) پیشینه پژوهش
در زمینه وقف و احکام فقهی مربوط به آن کارها و تحقیقات زیادی صورت گرفته درمورد وقف پول نیز در منابع گذشته و حال مطالبی آمده اما متاسفانه بیشتر مطالب نگاهی سنتی و تقریبا بسته به این موضوع داشته و با مقتضیات زمان حال هماهنگ نمی باشد از سوی دیگر به مسئله وقف اوراق بهادار چندان توجهی نشده لذا به نظر می رسد ارائه راهکارهایی جهت استفاده از این منابع عظیم و جذب آن درراه اوقاف می تواند اثرات ارزنده فراوانی در پی داشته باشد .
ث) اهداف پژوهش
علاوه بر اهداف اصلی رساله که بررسی وقف پول و اوراق بهادار است اهداف دیگری را نیز از پژوهش حاضر دنبال می کنیم از جمله:
آشنا شدن با نهادهای وقف در سایر کشورهای جهان
اثبات این مطلب که با بازنگری در تعریف وقف و بررسی ادله می توان حوزه اموال قابل وقف را افزایش داد.
شناسایی اوراق بهادار اسلامی(صکوک) و استفاده از آن ها در جهت گسترش دامنه وقف.
ج) روش شناسی پژوهش
تحقیق به صورت کتابخانه ای انجام گرفته است . به این شکل که ابتدا با مراجعه به اداره اوقاف و کتابخانه های متخلف از جمله کتابخانه دانشکده ی حقوق والهیات دانشگاه فردوسی ، کتابخانه آستان قدس رضوی واداره کل کتابخانه های عمومی خراسان رضوی و کتابخانه باهنر و جست و جو درمیان کتب و مجلات و سی دی ها فقهی و حقوقی مطالب فیش برداری شده و سپس به دقت مورد بررسی قرار گرفته و به نگارش درآمده اند .
چ) اهمیت موضوع
وقف از جمله نهادهای حقوقی و اقتصادی مهم به شمار می رود و به نظر می رسد با توجه به مقتضیات زمان و مکان و شرایط و اوضاع و احوال روز می بایست در تعاریف و مصادیق و همچنین قوانین موضوعه راجع به آن بازنگری لازم صورت گیرد تا بدین وسیله بتوان پیرامون مسائل مستحدثه ای همچون وقف پول و اوراق بهادار نظیر سهام شرکتها ارائه طریق نمود .
همچنین با توجه به این که وقف پول و اوراق بهادار مورداختلاف فقها بوده و به دلیل برخی موانع موجود کشورهای اسلامی نتواسته اند از ظرفیتهای آن به شکل کارآمد استفاده نمایند ضروری به نظر می رسد تا با تحقیق درریشه های این موانع ، ادله جواز یا عدم وقف پول و اوراق بهادار مورد بررسی قرار گیرد . تا بتوان سرمایه های عظیم وقف را مانند دیگر سرمایه ها در جریان فعالیتهای تولیدی قرارداد .
لذا برای اینکه مسائل مربوط به موقوفات با تحولات سریع جهان امروز منطبق باشد بهتر است روشها و برنامه های جدیدی سازگار با نیت واقفان و با حفظ اصالت وقف تهیه و اجرا کرد و از موقوفات بهره برداری بیشتری نمود .
ح) ساختار پژوهش
این نوشتار با عنوان وقف پول و اوراق بهادار از منظر فقه و حقوق موضوعه از سه فصل تشکیل شده، فصل اول آن با عنوان شناخت وقف و پیشینه آن شامل چهار مبحث می باشد. مبحث اول؛ تبیین مفهوم وقف، مبحث دوم؛ پیشینه وقف، مبحث سوم؛ تبیین ماهیت وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران و مبحث چهارم؛ شرایط موضوع وقف (موقوفه) در فقه امامیه و حقوق ایران می باشد. فصل دوم با عنوان وقف پول شامل سه مبحث می باشد. مبحث اول؛ شناخت پول، مبحث دوم؛ وقف پول کنونی (نقد) و پول گذشته (درهم و دینار) و مبحث سوم؛ وقف پول از نظر قانون و زمینه ی آن در ایران می باشد. فصل سوم با عنوان وقف اوراق بهادار شامل چهار مبحث می باشد. مبحث اول؛ شناخت سهام شرکت ها و امکان سنجی وقف آن ها، مبحث دوم؛ شناخت اوراق سهام و امکان سنجی وقف آن ها، مبحث سوم؛ شناخت اوراق قرضه و امکان سنجی وقف آن ها و مبحث چهارم؛ تامین مالی وقف با استفاده از اوراق بهادار اسلامی (صکوک) می باشد.

فصل اول
شناخت وقف و پیشینه آن

مبحث اول _ تبیین مفهوم وقف
جهت تبیین مفهوم وقف ابتدا به بیان معنای لغوی و سپس اصطلاحی وقف پرداخته و مفهوم اصطلاحی آن را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران و همچنین از دیدگاه فقهای عامه مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول : معنای لغوی وقف
اگر بخواهیم واژه وقف را به پارسی برگردانیم ، ایستادن و پایندگی خواهد شد ، این واژه در « المنجد » چنین معنا شده است : دام قائما و سکن ، وقف الدار : حبسها فی سبیل الله ، در لغت نامه دهخدا زیر این واژه آمده است : ایستادن ، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن ، منع کردن و جلوگیری نمودن . در بیان معنای لغوی وقف آیه شریفه « قفوهم انهم مسوولون » آورده شده که به معنی حبس شدن و حبس کردن ، متوقف شدن و متوقف کردن است . وقف در منا و عرفات که جزء مفاسک حج می باشد نیز به همین معنای ایستادن و درنگ کردن و ماندن می باشد .
گفتار دوم : معنای اصطلاحی وقف
در رابطه با معنای اصطلاحی وقف در بین فقهای مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد که این اختلاف ناشی از تفاوت آراء آن ها در رابطه با ماهیت وقف و چگونگی ایجاد و شرایط آن می باشد . برخی آن را لازم و برخی جایز می دانند و عده ای قصد قربت را شرط تحقق وقف می دانند ولی عده دیگری چنین عقیده ای ندارند . این نوع اختلافات موجب شده است که در تعریف آن نیز با تعاریف گوناگون مواجه شویم .
بند اول : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران
در تعبیر فقها از وقف سه تعبیر عمده دیده می شود:
1-تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه
2- تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه
3- تحبیس الاصل و تسبیل الثمره
شیخ ابو جعفر طوسی در کتاب المبسوط وقف را مطابق بند 1 تعریف کرده اند . تحبیس از ریشه حبس به معنای زندانی کردن و در قید آوردن است زیرا با وقف شدن ملک ، آزادی نقل و انتقال از آن گرفته می شود . تسبیل ، در راه خدا آزاد گذاردن است زیرا منافع وقف برای موقوف علیهم مباح و آزاد است تا از آن انتفاع ببرند . پس تعریف وقف طبق گفته شیخ طوسی نگاه داشتن اصل ملک و آزاد گذاردن منافع است و مخصوصا کلمه تسبیل را به کاربرده . تا روشن شود که وقف از صدقات جاریه است .
شهید اول ، محمد بن مکی عاملی در کتاب الدروس وقف را رسما به صدقه جاریه تعریف نموده و می گوید : ” الوقف و هو الصدقه الجاریه و ثمرتها : تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه ” بیشتر فقها ، پس از شیخ طوسی ، عبارت “تسبیل ” را نپسندیده اند و آن را به « اطلاق » تبدیل نموده اند . چنان که در گفتار شهید اول مشاهده گردید . محقق حلی در شرایع الاسلام در تعریف وقف چنین می گوید : “الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه ” در پی او علامه حلی در کتاب قواعد نیز همین تعریف محقق را آورده . ولی شهید اول در لمعه با اسقاط کلمه «عقد» وقف را چنین تعریف کرده است :
الوقف و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه . یعنی وقف عبارت است از حبس کردن اصل عین و آزاد گذاشتن منفعت آن. فقهای معاصر مثل مرحوم سید اصفهانی در وسیله النجاه و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله تعریف شیخ ابوالقاسم محقق حلی را آورده اند . مرحوم استاد آیت الله خوئی در منهاج الصالحین طبق روایت وارده از پیامبر اکرم که فرموده اند « حبس الاصل و سبل الثمره » وقف را چنین تعریف کرده است :« و هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » سید جواد عاملی در کتاب مفتاح الکرامه عبارت « اطلاق المنفعه » را بر عبارت « تسبیل المنفعه » ترجیح می دهد و تعریف محقق و علامه را که وقف را عقد دانسته اند بهتر از دو تعریف دیگر می داند .
اما ترجیح ، « اطلاق » بر « تسبیل » از این جهت است که اطلاق و تحبیس دو لفظ متقابل هستند و اطلاق در تعریف وقف بیشتر می تواند حقیقت وقف را آشکار کند در صورتی که تسبیل لفظ مقابل تحبیس نیست . همچنین لفظ تسبیل شامل هر گونه صدقه ای می گردد و به وقف اختصاص ندارد از این جهت تعریف ناقص است و شامل اغیار نیز می گردد.
در حقوق ایران در تعریف وقف در ماده 55 قانون مدنی آمده :« وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود >>. دکتر ناصر کاتوزیان در خصوص ماده مذکور بیان داشته اند : مقصود از « حبس عین » جدا ساختن ملک ( فک ملک ) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است . عین باید تاب پایداری در برابر انتفاع را داشته باشد . وقف منفعت و دین و حق امکان ندارد . حبس عین باید دائمی باشد نه موقت ، هر چند که پس از مدتی هدف وقف منتفی شود . تسبیل منفعت به معنی صرف در راه خدا است .
در ماده 56 آمده است : وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد . و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است .
از این تعاریف می توان برداشت نمود که مقنن تعریف و ماهیت و شرایطی که در فقه امامیه بیان گردیده است را مورد توجه قرار داده و همان مبانی و اصول را مبنا و اساس برای وقف قرارداده است . قانون در مورد این که مقصود از حاکم کیست صحبتی به میان نیاورده . اما دکتر سید حسن امامی می گوید : « ذکر کلمه حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهایی که وقف را عقد می دانند . دکتر محمد امینیان مدرس در خصوص واژه حاکم در ماده مذکور می گوید : ظاهراً منظور از واژه حاکم در ماده 56 کسی است که جهت وقف متوجه اوست و بنابراین اداره اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می تواند قبولی را اعلام کند .
بند دوم : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقهای عامه
از فقها اصل سنت تعاریف فراوانی در ارتباط با بیان مفهوم اصطلاحی وقف نقل شده که چند مورد از آنها را در این جا نقل می کنیم .
مبین مذهب فقه شافعی الامام النووی در مقام بیان مذهب فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده است : وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقای عین مال ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد ومنافع رقبه ( وقف ) به قصد قربت هزینه می شود . امام سرخس یکی از علمای فقه حنفی وقف را چنین تعریف کرده است : « حبس المملوک عن التملیک من الغیر » مراد از حبس منع است و مراد از « المملوک » آن است که واقف باید هنگام وقف مالک چیزی باشد که می خواهد آن را وقف کند و مراد از قید « عن التملیک من الغیر » آن است که تصرفات مالکانه در عین موقوفه مانند بیع و هبه واجاره – جاری نخواهد بود و اضافه کردن « من الغیر » بعد از « عن التملیک » می تواند مفید آن باشد که عین موقوفه در تملک واقف باقی می ماند . حنابله و شیعه جعفری در تعریف وقف تقریبا اتفاق نظر دارند . ابن قدامه مقدسی از فقهای حنبلی درکتاب المغنی وقف را چنین تعریف کرده است :« الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » یعنی وقف حبس اصل و تسبیل منافع است .
مبحث دوم : پیشینه وقف :
در این مبحث به بررسی وقف پیش و پس از ظهور اسلام وهمچنین وقف در کشورهای غیر اسلامی می پردازیم .

گفتار اول : وقف پیش از ظهور اسلام :
وقف کردن از کارهای پسندیده و نیکویی است که از دیر باز و خیلی پیش از ظهور اسلام در جوامع بشری و عرف عقلا متداول بوده و نمونه های بسیاری از آن را در کتب تواریخ و جامعه شناسی و غیره می توان مطالعه کرد . آن چه از مطالعه این مساله اجتماعی در زمان های دور و نزدیک به دست می آید این است که این سیره همه جا به خاطر انگیزه دینی نبوده بلکه انگیزه هایی مثل حبس نفس وخودخواهی که در نهاد هر انسانی نهاده شده و یا میل انسان به کمک به هم نوع همگی انگیزه های نیرومندی است که شخص را به سوی بسیاری از کارهای اجتماعی و عام المنفعه از قبیل وقف و هبه می کشاند . در تاریخ پیشینیان بسیاری از کسان را نام برده اند که احیاناً دین و مبانی مذهبی را باور نداشته اند و در عین حال سرمایه های فراوان و املاک بزرگی را برای مصالح عمومی و امور عام المنفعه اختصاص داده و وقف کرده اند .
وقف در ایران پیش از اسلام پیشینه ای روشن دارد زیرا برای نگهداری از مهر آوه ها ، و آتشکده ها و آتشگاهها و بر پاداشتن آتش « زرتشت » و آسایش زندگی مغان، موبدان و غیره از درآمد زمین و خانه و باغهای وقف شده بهره می گرفتند .
فقهای بزرگ ما نیز در آثار خود درباره وقف کردن پیشینیان سخن گفته اند مثلا صاحب جواهر گوید : زرتشتیان بر آتشکده های خود وقف می کنند .
گفتار دوم : وقف پس از ظهور اسلام :
پس از ظهور اسلام این روش پسندیده یعنی وقف با تاثیر پذیری از جهان بینی اسلامی و اعتقاد به معاد به صورتی استوار و جهت دار مطرح گردید و روز به روز بعد بر شمار در موقوفات گوناگون افزوده شد بسیاری از مسجدها ، مدرسه ها ، خانقاه ها ، تکیه ها ، دارای زمین و باغ و کشتزار شدند . در تاریخ اسلام اولین بنای وقفی ، مسجد قبا در مدینه است که در بدو ورود پیامبر اکرم ساخته شد و هنوز در همان مکان باقی است اما با ساختاری جدید و توسعه یافته ، شش ماه پس از ساختن مسجد قبا ، مسجد النبی در مرکز مدینه بنا نهاده شد. وقف مساجد و مستغلاتی که منافع و در آمد های آنها اختصاصاً جهت حفظ و نگهداری و تعمیر مساجد به کار می رود در ردیف اوقاف دینی قرار می گیرند .
بند اول : جایگاه وقف در قرآن :
در قرآن کریم آیه ای به طور خاص درباره وقف وجود ندارد ولی می توان از باب اولویت به آیات مربوط به احسان و انفاق و قرض الحسنه و تعاون و صدقه به جواز بلکه رجحان و استحباب وقف استدلال کرد . برخی از نویسندگان کتب آیات الاحکام از جمله راوندی و معاصر و فاضل مقداد و دکتر محمود شهابی و دکتر خزایلی ، آیاتی را که به شکلی به وقف اشاره دارند بیان کرده اند از جمله :
1-لکل وجهه هو مولیها فاستبقواالخیرات اینما تکونوایات بکم الله جمیعا هر کس را راهی است به سوی حق ( یا قبله ای است در دین خود ) که بدان راه یابد و به آن قبله روی آورد . پس بشتابید به سوی خیرات که هر کجا باشید ، همه شما را خداوند به عرصه محشر خواهد آورد .
در خصوص جمله ، فاستبقوا الخیرات می توان گفت : کلمه خیرات شامل همه خوبی ها از واجبات و مستحبات می شود . از آن جا که کلمه الخیرات جمع است و معنای جمع می دهد هر نوع کار خوبی را شامل می شود بدیهی است که با توجه به تشویق روایات به سنت وقف و با توجه به انجام وقف به وسیله معصومان (ع ) وقف می تواند که یکی از مصادیق خیر باشد .
2-« لن تنالوا البر حتی تنفقوا معاتحبون و ما تنفقوا من شی فان الله به علیم » هرگز به نیکوکاری یا مقام عالی نخواهید رسید مگر آن که قسمتی از آن چه را دوست می دارید انفاق کنید و هر آن چه ببخشید خداوند از آن آگاه است .
برخی مفسران معتقدند که « بر » هر کاری است که خیر باشد خواه فعل قلبی باشد مثل اعتقاد حق و نیت پاکیزه یا فعل اعضا و جوارح باشد مثل عبادت کردن برای خدا و انفاق در راه خدا . با توجه به معنایی که برای « بر » بیان شد بدیهی است که وقف می تواند یکی از مصادیق « بر » باشد به ویژه با توجه به این که در تفسیر آیه به مواردی اشاره شده که افرادی مالشان را انفاق یا وقف کرده اند .
3- « المال و البنون زینه الحیوه الدنیا و الباقیات الصالحات خیر عند ربک ثوابا و خیر املا » .
اموال و پسران ، تجمل زندگی دنیوی است و کارهای ماندگار شایسته نزد پروردگارت خوش پاداش تر و امید بخش تر است .
در خصوص معنا ومفهوم « الباقیات الصالحات » وجوه چندی بیان شده « بهترین تفسیر باقیات صالحات آن است که نظریات گوناگون بیان شده درباره آن را مصادیق آن بدانیم و بگوئیم باقیات صالحات به معنای اعمال صالح است و با تعبیرآن به اعمال صالح یا مطلق کارهای نیک ، وقف نیز یکی از مصادیق آن خواهد بود چه آن که تشویق گفتاری و عملی معصومان ( ع ) درباره وقف نشان می دهد که وقف از مصادیق عمل صالح است ، به ویژه با توجه به این که درپاره ای از روایات ، وسیله نجات انسان در قیامت دانسته شده .
4- « فاقا من اعطی اتّقی و صدّق بالحسنی فسینسره بالحسنی » پس اما آن کس که بخشید و پرهیزگار بود و نیکوتر را تصدیق کرد ، او را برای کار خیر آماده می سازیم و توفیق می بخشیم . » در این آیه از عطا و بخشش سخن به میان آمده بدون اینکه به مورد بخشش اشاره شود چون اصل بخشندگی و بخشش است هر چه که می خواهد باشد .بدیهی است یکی از عناوینی که می تواند تحت واژه « اعطی » قرار بگیرد ، وقف است . چون وقف هم یک نوع اعطا و بخشش مال در را ه خداست و از همین روی در کتاب میزان الحکمه در مبحث وقف آیه مزبور راجع به وقف دانسته شده و از طریق روایات به تفسیر قرآن اقدام شده است .
افزون بر آیاتی که در خصوص وقف به آنها اشاره شد آیاتی که در قرآن به انفاق ، احسان ، عمل صالح ایثار اشاره دارند می توانند مشوق وقف باشند و از سویی در قرآن در آیات بسیاری با کنزمال ، طغیان ، کسب حرام ، حب مال ، راندن قهر آمیز یتیم ، خودبینی و… مبارزه شده که به شکلی می توانند به مقام و جایگاه وقف در قرآن اشاره داشته باشند .
بند دوم : جایگاه وقف در سنت و سیره معصومین
وقف های خیریه ای از زمان خود پیامبر اکرم ( ص ) شروع شد . مردی به نام مخیریق وصیت کرد که هفت باغستان او در مدینه پس از مرگش به پیامبر اکرم ( ص ) برسد . مخیریق در سال 626 میلادی از دنیا رفت و پیامبر باغستان های هفتگانه را وقف فقراء و نیازمندان نمود .
در جایی دیگر آمده ربعی بن عبدا… از امام صادق ( ع ) نقل کرده است که امیر مومنان علی ابن ابی طالب ( ع ) خانه خودشان را در مدینه در محله بنی زریق تصدق کرد و نوشت « بسم الله الرحمن الرحیم ، علی ابن ابی طالب در حال حیات و در حال صحت و سلامت خانه خودش دربنی زریق صدقه ای قرارداد که به فروش نرود ، هبه نشود و به ارث نیز برده نشود تا آن گاه به خداوند وارث آسمان و زمین به ارث رسد . وی این خانه را برای سکونت خاله هایش و فرزندان آنها قرارداد و هر گاه نسل آنها منقرض شد برای مسلمانان نیازمند باشد . از امام صادق نقل شده که فرمود : رسول خدا اموالی از خود را به صورت جاریه قرارداد و بر مهمانان خود از همین صدقه انفاق می کرد . موقوف علیه این موقوفه : حضرت فاطمه ( س ) بود . از جمله آن ، منطقه عراف و برقه ، صافیه و مشربه ام ابراهیم بود . در جایی دیگر روایت شده که حضرت فاطمه ( س ) باغستان خود را در مدینه وقف کرد . در وقف نامه حضرت امیر آمده است : علی ابن عبدالله ، امیر مومنان دو مزرعه ابی نیزر و بغیبغه را برای فقرای مدینه و ابن سبیل قرارداد تا خداوند در روز قیامت چهره او را از حرارت آتش مصون دادر ، پس فروخته و بخشیده نمی شود تا به دست وارث هستی برسد.
دکتر محمد عبید الکبیسی در کتاب احکام وقف در شریعت اسلام می گوید: عمربن خطاب در وقف نامه خود مقرر کرده بود : برای فقراء ، خویشاوندان ، بندگان راه خدا ، متولی نیز می تواند طبق متعارف از عواید موقوفات استفاده کند و یا به فقیری از دوستانش بدهد یا در جایی دیگر آورده اند که ابو طلحه به دستور پیامبر ( ص ) مالی را براشخاص معین از خویشان خود وقف کرد .
این روش خدا پسندانه در بین معصومین وجود داشته و بعدها اصحاب و تابعین یکی پس از دیگری برای تاسی به سنت نبوی و جلب رضایت الهی اموالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذریات وقف می نمودند .
گفتار سوم :‌وقف در کشورهای غیر اسلامی
همان گونه که بیان شد وقف تاسیس اسلام نیست بلکه در میان پیروان ادیان دیگر حتی جوامعی که با دین بیگانه اند نیز نهادهایی شبیه وقف وجود داشته و دارد که به ذکر چندین نمونه از آنها می پردازیم . در میان مردم بین النهرین ( بابل ) وقف وجود داشته مردم با انواعی از تصرفات مالی شبیه وقف آشنا بودند مثلا پادشاه زمینی را از ملک خودش در اختیار یکی از کارکنان خود می گذاشت تا از درآمد آن بهره گیرد بدون آن که مالک زمین شود و یا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید . مردم مصر قدیم نیز با فکر وقف اجمالا آشنا بودند . آنان املاکی را به خدایان ، معبد ها و مقبره ها اختصاص می دادند تا درآمد آنها به مصرف تغییرات و نوسازی این مکان ها و اقامه مراسم و هزینه کاهنان ( رهبران دینی ) و خادمان برسد و این گام به قصد تقرب به خدایان برداشته می شد . در حقوق آلمان پذیرفته شده است که مجموعه ای از اموال به دلیل اختصاص یافتن به هدفی معین ممکن است مستقل شود و زندگی حقوقی ویژه خود را آغاز کند . وجود بنیادها ، وابسته و محدود به اذن مقام های اداری است ، لکن این اذن به گذشته سرایت می کند و در صورتی که وقف به موجب وصیت انجام پذیرد از روز فوت موصی به بنیاد شخصیت حقوقی می دهد . حقوقدانان آلمانی به آسانی پذیرفته اند که برای ایجاد یک موسسه مفید هیچ ضرورتی ندارد که دارایی موسس به شخص موجود تملیک شود . وقف و اختصاص خود دلیل وجود است و نیازی به صورت سازی نیست . نزد اینان اموال وقف شده به عنوان دارایی یک شرکت تلقی نمی شود بلکه خود موسسه ای است مستقل بودن این که شخص مالک آن باشد . از این رو مفهوم وقف در حقوق آلمان و ایران بسیار نزدیک است چرا که درهر دو تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصی تعلق ندارد ، با این تفاوت که در حقوق ما مال موقوف حبس می شود و متولی حق انتقال آن را به دیگری ندارد اما در حقوق آلمان امکان گسترش دارد یعنی موسسه وقف می تواند زندگی متحرک پیدا کند . در فرهنگ فرانسه به نهاد وقف فونداسیون می گویند این کلمه در برخی از فرهنگ های حقوقی فرانسه چنین تعریف شده است . فونداسیون عبارت است از اختصاص دادن دائمی اموالی برای بنیادی عمومی و غیر انتفاعی با اهداف خیر خواهانه و بشر دوستانه اهدافی از قبیل تاسیس یا گسترش بیمارستان ، دانشگاه ، خوابگاه دانشجویی ، کمک به ایتام و مستمندان و بیماران بی بضاعت. مالک اموال به وسیله فونداسیون می خواهد شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد کند که مستقلا در جهت بر آوردن اهداف نیک وی باشد ، فونداسیون در ابتدا به معنای فعالیت های این نهاد بوده ولی امروز غالبا به معنای خود این نهاد حقوقی است .
در مورد تاسیس بنیاد وقف و وضعیت آن حقوقدانان فرانسه تقسیمات مختلف از جنبه های نظری و عملی ارائه داده اند . از دیدگاه کلی تاسیس نهاد وقف گاهی بی واسطه و مستقیما صورت می پذیرد یعنی بانی خودش بنیاد موقوفه را ایجاد می کند و گاهی غیر مستقیم و با واسطه که در این حالت واسطه نقش مجری را برای ایجاد کننده بنیاد موقوفه ایفا میکند . در هر دو صورت ، بانی وقف این نهاد را یا در زمان حیات خودش تشکیل می دهد یا تولد آن را به وسیله وصیت برای پس از وفات خویش تدارک می بیند . در ترکیه خصوصا در روزگاری که قسطنطنیه فتح شد و مرکزیت خلافت اسلامی را عثمانیان به این سامان منتقل کردند و در طول چند قرن ادامه حکومت عثمانیان کلیه خدمات فرهنگی اجتماعی در حوزه مدیریت اوقاف بوده و پنجاه درصد آثار خطی موجود در کتابخانه های ترکیه را اوقاف تهیه و گردآوری کرده است . البته به دنبال تحولات گسترده ای که در خلال جنگ های اول و دوم پیش آمد و موجب روی کارآمدن جمهوری لائیک به دست آتاترک شد در همه شئون فرهنگی اجتماعی ترکیه تغییرات بنیادی صورت پذیرفت از جمله این تغییرات دگرگون شدن فرهنگ وقف در این کشور بود . تعریف جدیدی که از وقف ارایه شد عبارت بود از کارهای عام المنفعه ای که ترک ها انجام می دادند و اکنون نیز ادامه دارد به موجب این تعریف خطبه شرعی وقف دیگر موضوعیت نداشت و اصولا اقدام به نیکوکاری اجتماعی ، فرهنگی تنها با ثبت یک سند که منطبق بر قانون جدید وقف بود تحقق می یافت . نظام انگلوساکسون امروزه نوعی از تصرفات مالی را می شناسد که به تراست معروف است و خلاصه تعریف آن چنین است : مالی را در اختیار شخصی معینی گذاشتن تا عواید آن را صرف احتیاجات شخصی دیگر کند. شخص صاحب اختیار را امین یا وصی و شخصی دوم را مستفید یا مستحق می نامند رابطه شخص امین یا وصی با مال مورد امانت در ارتباط با مستحق تراست نامیده می شود در این جا امین نه مالک مال است و نه می تواند آن را تملیک نماید حتی امین نمی تواند از آن مال استفاده نماید به نحوی که مالکیت عین از مالکیت منافع جدا شود . هدف از نهاد حقوقی تراست حمایت از بیوه زنان و کودکان و انجام دادن کارهای عام المنفعه است .

مبحث سوم : تبیین ماهیت وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران
پیش از این اشاره شد که در باب حقیقت و مفهوم وقف اختلاف آراء عمیقی بین فقهای مذاهب اسلامی وجود دارد ودر خصوص چگونگی آن و در این که در چه قالبی می باشد نظریات متعددی ارائه شده که که در مباحث پیشین به ذکر آنها پرداختیم در این مبحث طی دو گفتار به بیان چگونگی ایجاد وقف و نتیجه وقف می پردازیم .
گفتار اول : ایجاد وقف :
ماده 56 قانون مدنی می گوید : وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد ، در این صورت قبول حاکم شرط است . از این ماده استفاده می شود که از نظر واضعین قانونی مدنی وقف اعم از عام و خاص از لحاظ ماهیت « عقد » می باشد و ایجاب و قبول یعنی توافق دو اراده برای تحقق آن لازم است . شهید ثانی در لمعه و محقق در شرایع و علامه در تبصره به این امر تصریح دارند این دسته از فقهای امامیه وقف را عقد می دانند البته در بین فقها دو نظر دیگر نیز مطرح شده است یکی ایقاع بودن وقف به طور مطلق که از بین فقهایی که این نظر را دارند می توان به شهید اول در متن لمعه اشاره کرد و عده ای دیگر از فقها وقف خاص را عقد و وقف عام را ایقاع می دانند مانند امام خمینی در تحریر الوسیله و علامه در تذکره .
در وقف خاص قبول از ناحیه طبقه اول موقوف علیهم یا نماینده قراردادی آنها ( وکیل ) و یا نماینده قانونی ( ولی قهری – وصی – قیم ) صورت می گیرد . وقف خاص در جایی است که وقف بر اشخاص باشد که عرفا محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد نسلا بعد نسل یا بر کارکنان موسسه معین . بند 3 دستور العمل مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آئین نامه قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می گوید : وقف خاص وقفی است برای شخص یا اشخاص معین و محصور مانند وقف بر اولاد و احفاد. در بند 2 آن آمده : وقف عام وقفی است که در جهت و مصلحت عمومی و یا عناوین عامه باشد مانند وقف بر مساجد ، مدارس ، تعزیه داری ، اطعام ، دارو و درمان ، کمک به فقراء و ایتام و غیره . موقوفاتی که وسیله اقلیت های دینی برای معابد و امور عام المنفعه اختصاص یافته ، وقف عام تلقی می شود .
ظاهرا منظور از واژه « حاکم » در ماده 56 قانون مدنی که وظیفه قبول در وقف عام بر عمده . او گذارده شده کسی است که جهت وقف متوجه اوست و بنابراین ادارات اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می تواند قبولی را اعلام کند ، همچنان که صرف دخالت می تواند به منزله قبولی باشد .
گفتار دوم : نتیجه وقف
مسئله ای که در این قسمت به آن می پردازیم پاسخ به این پرسش است که آیا وقف ، تملیک عین به موقوف علیه است با قید نگاه داشتن آن ، که از قابلیت نقل و انتقال ساقط می گردد یا آن که وقف اخراج ملک از ملکیت مالک است بدون آن که تملیک کسی گردد ؟
و یا این که وضع خاصی پیش می آید و از ملکیت طرفین منفک در اختیار نهادی به نام موقوفه در می آید ؟
جواب این پرسش را باید در کلمات فقها و در مساله مجوزات بیع وقف پیگیر شد امام خمینی در کتاب البیع ، مبحث شرایط عوضین ، چنین استدلال می فرماید : دلیل عدم جواز بیع وقف همانا ملک نبودن آن است ، نه برای واقف نه برای موقوف علیه . بلکه صرفا آزاد و رها شدن از ملکیت است و شرط جواز بیع آن است که در ملک واقع شود . و چنین نتیجه می گیرند که اساسا در وقف مقتضی جواز بیع وجو ندارد ، نه آنکه شرطی مفقود یا مانعی موجود باشد . سپس با دقتی کامل مساله را دنبال می کند و اثبات می کند که وقف از ملکیت واقف بیرون رفته و دلیلی بر این که در ملکیت موقوف علیه درآمده باشد وجود ندارد .
در مقابل صاحب جواهر وقف را ملک موقوف علیه می داند و دلیل عدم جواز بیع را وجود مانع می داند و اساسا جواز انتقال را به هر صورت اعم از بیع ، هبه و غیره با ماهیت وقف منافی می داند . محقق در شرایع نیز بر این نظرند که وقف به ملکیت موقوف علیه منتقل می شود . شهید ثانی در مسالک می فرماید : اتلاف عین موقوفه ضمانت آور است و ضمانت صرفا به نفع موقوف علیه می باشد که این خود دلیل مالکیت اوست . استدلال شهید ثانی بر این اصل مبتنی است که هر ضمانتی به مضمون له نیاز دارد و سند ضمانت همان حدیث « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن » است که یک اصل عقلایی است و در لسان شارع بر آن تاکید شده و نفس ضمانت ، مالیت و ملکیت مضمون له را می رساند . فشرده سخن آن که طبق این نظر حقیقت وقف تملیک رقبه عین موقوفه است که از ملکیت واقف بیرون آمده در ملکیت موقوف علیه در می آید همانند هبه و دیگر صدقات که حقیقت آ نها تملیک عین است . جز آن که در هبه و صدقات ، تملیک مطلق است و در وقف مقید به عدم حق انتقال . پس وقف تملیکی است موقوف یعنی تملیک بسته شده که هر گونه امکان نقل و انتقال ، جز در موارد خاص که استثنا شده ، از آن سلب شده است . اساسا وقف ، وقف الملک است نه فک الملک یعنی ملکیت را بسته نگاه می دارد نه آن که از ملکیت آزاد می گردد زیرا هیچ یک از ویژگی های آزادی در آن دیده نمی شود بلکه صرفا بسته و نگاه داشته مشاهده می شود و همان گونه که محقق حلی در شرایع الاسلام فرموده است ویژگی های ملکیت در آن وجود دارد . یعنی تمامی آثار ملکیت نسبت به موقوف علیه جز حق نقل و انتقال ، وجود دارد که شهید ثانی در مسالک و صاحب جواهر این آثار را کاملا توضیح داده اند .
اما راجع به نظریه سوم یعنی منفک شدن وقف از ملکیت طرفین و قرارگرفتن در اختیار نهادی به نام موقوفه مرحوم سید محمد کاظم طبابائی در عروه الوثقی مطلبی گفته است که حاکی است ایشان بنیان این نظریه را که مال در ملکیت موقوفه وارد می شود بررسی نموده است .
حنیفه و ظاهریه و قول راجح از شافعیه می گویند که عین موقوفه از مالکیت واقف خارج می شود و به منزله ملک خداوند است . مالکیه و کمال بن همام از حنیفه و ابوحفض بن وکیل از شافعیه عقیده دارند که که مالکیت واقف زائل نمی شود و تنها اختیارات او محدود می گردد . قول مشهور حنابله این است که موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می آید .
از نظر قوانین مدونه ایران در اولین قانون اوقاف به نام قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری و دومین آن به نام قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 و سومین قانون به نام قانون اوقاف مصوب 1313 نامی از شخصیت حقوقی برده نشده و در این خصوص ساکت است . در چهارمین قانون به نام قانون اوقاف مصوب 22/4/1354 برای اولین بار در ماده 3 آن می گوید « موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است ومتولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می باشد » به طوری که ملاحظه می شود طبق این قانون موقوفه خاص دارای شخصیت حقوقی نبود و معلوم نیست علت تفکیک این دو مورد چه بوده است . در پنجمین قانون اوقاف به نام « قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63 این مسئله کلا حل شده است و ماده 3 آن می گوید : هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان ( اوقاف ) حسب مورد نماینده آن می باشد .»
با این وصف اختلافات راجع به مالکیت مال موقوفه حل شده است و در وضع فعلی با عقد وقف، مالک ، مال خود را به ملکیت شخصیت حقوقی به نام موقوفه در می آورد و لازم نیست که منتفعین آن قابلیت تملک را داشته باشند .
مبحث چهارم: شرایط موضوع وقف «موقوفه» در فقه امامیه و حقوق ایران:
چنانکه می دانیم، به اتفاق تمام مذاهب، وقف دارای چهار رکن است، صیغه،واقف، عین موقوفه و موقوف علیه. در شرع و قانون هر یک از این چهار رکن باید دارای شرایط شرعی و قانونی خاص خود باشد تا وقف به صورت صحیح تحقق یابد.
در این جا به لحاظ نبود امکان و طولانی شدن بحث فقط به ذکر شرایط مال موقوف می پردازیم.
فقهای امامیه برای مال موقوف 5 شرط را لازم دانسته اند.
1.مال بودن و مالیت داشتن مورد وقف
2.مملوک بودن مورد وقف (ملک واقف بودن)
3.عین معین خارجی بودن مورد وقف
4.قابلیت قبض و اقباض داشتن موقوفه
5.لزوم قابلیت بقا در برابر انتفاع
که شرح هر یک از این شرایط در ادامه خواهد آمد.
گفتار اول مال بودن و مالیت داشتن:
در این گفتار مال بودن و مالیت داشتن را از لحاظ لغوی و از لحاظ اصطلاحی و همچنین ویژگی ها و شرایط مال را مورد بررسی قرار میدهیم.
بند اول تبیین مفهوم مال
در این بند به بررسی معنی لغوی و اصطلاحاتی مال می‌پردازیم.
معنای لغوی مال:
در کتب لغت معنای لغوی مال با تعابیر متفاوتی بیان شده است. مرحوم دهخدا مال را به خواسته و آنچه در تملک کسی باشد و آنچه که ارزش مبادله داشته باشد تعریف می‌کند. از واژه تملک معلوم می‌شود که در لغت چیزی را که ارزش معاملاتی داشته باشد تا در تصرف درنیاید مال نمی‌گویند اما برخی معتقدند که لازم نیست مال دارای مالک خاصی باشد. بلکه همین که چیزی تملک پذیر باشد می‌توان به آن مال اطلاق نمود چنانکه اموال عمومی از قبیل جنگل ها و زمین‌های موات و … مالک خاص ندارد
2) مفهوم اصطلاحی مال:
هر چیزی که برای انسانها سودمند باشد و دو نوع ارزش می‌تواند داشته باشد یکی ارزش مصرفی و یا استعمالی و دیگری ارزش مبادله‌‌ای. تمام اشیایی که خداوند برای انسانها خلق کرده است و انسان از خود آن اشیاء یا منافع آن بهره مند می‌شود ارزش مصرفی دارند مثل آب و هوا، زمین و خوراکی ها اما ارزش مبادله‌آی یک شیء باعث می‌شود تا انسانها حاضر شوند در قبال به دست آوردن و بهره‌مندی از ان اشیاء باارزش خود را از دست بدهند.
هر چیزی که دارای ارزش مصرفی باشد لزوماً دارای ارزش مبادله‌ای نیست همچنین برخی از اشیای باارزش فقط ارزش مبادله‌آی دارند و جنبه‌ی مصرفی دیگری غیر از این ندارند. مانند پول. حال آنچه ملاک و مبنای تعریف اصطلاحی مال قرار می‌گیرد همین ارزش مبادله‌ای می‌باشد آنچنان که در تعریف مال گفته‌اند مال آن چیزی است که ارزش مبادله‌ شدن با یک شی با ارزش را داشته باشد.
برخی فقها مال را با توجه به شرایط و ویژگیهایی که برای آن ذکر شده است تعریف می‌کنند. مال به چیزی می گویند که در نظر عرف عقلا از مطلوبیت نسبی برخوردار باشد و در نتیجه برای آن تقاضا بوجود آید به گونه‌ای که افراد حاضر شوند برای بدست آوردن آن متحمل هزینه شوند. دکتر سید حسن امامی، مال را در مفهوم اصطلاحی آن این گونه تعریف نموده است: «به چیزی گفته می‌شود که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد.»
بند دوم ویژگیها و شرایط مال:
مال بودن یک شی و شناخته شدن آن به عنوان یک مال در درجه اول شبیه به نگرشی است که عرف به آن شی دارد و به عبارت دیگر در اشیاء یک امر عرفی به شمار می‌رود و هرآنچه را که عرف و عقلا به آن آثار مالیت مترتب سازند عنوان مال و مالیت از آن انتزاع می‌شود و اما معیارهایی برای تحقق وصف مالیت در یک شیء وجود دارد که عرف نیز به آن توجه دارد و مهمترین ویژگیهایی که یک شی به عنوان مال باید داشته باشد این است که از مطلوبیت نسبی نزد عرف و عقلا برخوردار باشد. اعم از اینکه مطلوبیت به خاطر ارزش مصرفی ذاتی آن شیء باشد مانند لباس یا اینکه از جنبه‌ی مبادله ای مورد توجه باشد مانند پول که در جهت تهیه کالا های مصرفی از طریق مبادلات کاربرد دارد اما خود آن ارزش مصرفی مستقیم ندارد. از کمیابی نسبی برخوردار باشد تا در جهت به دست آوردن آن بین افراد رقابت بوجود آید و حاضر به پرداخت هزینه‌ای در قبال آن باشند.
قابل اختصاص باشد زیرا چیزی که قابل اختصاص به افراد نباشد قابل تملک نخواهد بود و در نتیجه نمی‌توان آن را به دیگران منتقل نمود. فراوانی یک شیء و یا ممنوعیت تملک آن می‌تواند باعث عدم مالیت آن نزد عرف شود.
بند سوم تبیین مفهوم مالیت:
در این بند مفهوم مالیت را از لحاظ لغوی و اصطلاحی مورد بررسی قرار می‌دهیم.
معنای لغوی مالیت: مالیت در لغت به معنای ارزش و بها آمده است.
مفهوم اصطلاحی مالیت: هرمالی دارای مالیت می‌باشد و مالیت داشتن یک شیء به این معنی می‌باشد که آن شیء ویژگیهای مال را دارد و به طور ساده باید گفت مقصود فقها از مالیت همان ارزش مبادله ای است که هر مالی از آن برخوردار است و این مالیت در بعضی اموال واقعی وذاتی است یعنی اینکه ویژگیهای مصرفی ذاتی آن باعث انتزاع وصف مالیت از آن می‌شود مانند خوراکی‌ها و در بعضی دیگر امتیاز یا قرادادی است مانند تمبر که برای استفاده در لیست ایجاد و اعتبار شده است.
نکته پایانی در مورد مالیت این است که مالیت و ارزش مبادله‌ای اشیاء یک امر نسبی است و با توجه به تغییرات زمانی و مکانی دگرگون می‌شود بطوری که یک شیء با ارزش نزد افراد جامعه‌ای ممکن ست در مکان‌های دیگر کاملاً بی‌ارزش باشد.اولین شرط موقوفه این است که مال باشد یعنی شرعاً و عرفاً مال محسوب شود و یک نفر مسلمان بتواند آن را تملک کند و مورد معامله قرار دهد ممکن است یک چیزی برای غیرمسلمان مال محسوب شود اما شخص مسلمان از تملک آن منع شده باشد بنابراین آنچه را که شارع مقدس اسلام به عنوان مال شناسایی نکرده است قابلیت وقف شدن را نیز ندارد مانند خوک و شراب و … همچنین ممکن است یک شیء به واسطه‌ی فراوانی بیش از حد ارزش مادی و مالیت برای آن لحاظ نشود و لذا قابل وقف نیز نباشد به همین منظور است که اهل سنت این شرط را با تغییر به قابل بیع بودن بیان نموده‌اند. چه اینکه هر چیزی که مالیت نداشته باشد قابل خرید و فروش هم نیست و اصولاً مالیت داشتن چیزی تابع این است که اولاً به حال بشر مفید باشد در رفع یکی از نیازهای او مورد استفاده باشد- خواه عین آن مورد استفاده قرار گیرد مانند خوراکی‌ها یا بدون اینکه عین آن مصرف (تلف) شود از منافع آن بهره مند شوند مانند سکونت در خانه- ثانیاً اینکه خود آن شیء یا منافع آن قابل معاوضه با مال دیگری باشد و افراد بشر حاضر باشند در قبال بدست آوردن آن متحمل هزینه شوند.پس هر چیزی که این شرایط را نداشته باشد نه تنها وقف کردن آن صحیح نخواهد بود بلکه معاملات دیگری را نیز بر روی آن نمی‌توان انجام داد.
گفتار دوم: مملوک بودن مورد وقف (ملک واقف بودن):
در خصوص شرط دوم موقوف این که ملک واقف باشد شهید ثانی در شرح این شرط می فرماید: مقصود از مملوک دو احتمال است. اول آن که بگوییم منظور مالی است که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. بنابراین اگر مسلمان خمر یا خوک را وقف کند باطل است چرا که این دو مملوک مسلمان واقع نمی شوند. دوم این که مال موقوفه در حین وقف باید ملک واقف باشد بنابراین مالی را که فعلا مالک نیست اگر وقف نمود وقفش لازم نیست. اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد.
مورد وقف باید مالی باشد که متعلق حق دیگری قرار نگرفته باشد؛مانند مالی که در رهن است یا مالی که مالک آن ورشکست شده است؛ زیرا حقوق مرتهن و منتقلٌ الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته در دارایی او ایجاب می کند که آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد؛ حال آن که عین وقف باید در حبس بماند تا موقوفٌ علیهم از آن منتفع شوند.صاحب جواهر می نویسد: چنانچه مالی را که مالک آن نیست،وقف کند،صحیح نخواهد بود. صحیح نبودن وقف در صورت عدم اجازه مالک،قطعی است و در صورت اجازه مالک، صحت وقف مورد اختلاف است.
برخی گفته اند چنین وقفی صحیح نیست؛ اما علت عدم صحت این نیست که <<فضولی>> بر خلاف اصل است و باید به مواردی که نص داریم،اکتفا کرد؛بلکه به خاطر این است که در وقف قصد قربت شرط است وقصد قربت از غیر مالک واقع نمی شود و نیت قربت در زمان اجاره کفایت نمی کند؛ به چند دلیل: 1.نیت باید مقارن با صیغه باشد. 2.تاثیر نیت در زمان اجازه در صحت وقف معلوم نیست. 3.اصل، بقای ملکیت است.
طرفدار این قول، محقق کرکی و تعداد دیگری از فقها هستند. در مقابل این عقیده، برخی دیگر از فقها، وقف فوضولی را صحیح نمی دانند؛ چون وقتی اجازه آمد، وقف جدیدی صورت گرفته است.مرحوم محقق این قول را نیکو می داند. صاحب جواهر آن را نمونه ای از صدقاتی می داند که نص بر جواز آن داریم؛ مانند مال مجهول المالک و در پاسخ این اشکال که قصد قربت از غیر مالک واقع نمی شود چنین می گوید: قصد قربت به مال غیر، وقتی واقع نمی شود که پرداخت کننده از طرف خود بدهد؛ اما وقتی که به نیت صاحبش بدهد، اشکالی ندارد و از بعضی ادله جواز آن استفاده می شود. همه این ها در وقتی است که قصد قربت را شرط بدانیم و وقف را جزو عبادات بدانیم، اما اگر در وقف قصد قربت را شرط ندانیم، در جواز آن هیچ اشکالی نیست.
ماده ی 57 قانون مدنی می گوید: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است؛ چون در اثر وقف، واقف در اموال خود تصرف می کند. این است که ماده یاد شده اهلیت را در واقف شرط کرده است؛ همان اهلیتی که در معاملات لازم است.شرط دیگری که قانون برای واقف بیان می کند، این است که باید مالک مورد وقف باشد. تصور نشود که قانون مدنی در ذکر این امر خواسته عدم صحت وقف فضولی را برساند؛ چنان که بسیاری از فقهای اسلام بر این عقیده اند؛ زیرا ممکن است قانون مدنی نظر به این امر نداشته و شرایط وقف صحیح را بیان کرده است؛ چنان که معمول حقوق نویسان است. بدین جهت در مورد مبیع می گویند: بایع باید مالک مبیع باشد. با آن که قانون مدنی، معاملات فضولی را اجازه می دهد و ماده ی 60 ضمنا صحت آن را می رساند، بنابراین وقف فضولی جایز خواهد بود و تنفیذ آن منوط به اجازه ی مالک است. هر گاه در یک عقد ،مملوک و غیر مملوک وقف شود، عقد نسبت به مملوک صحیح است و نسبت به غیر مملوک محتاج به اجازه ی مالک است و در صورت عدم اجازه، عقد وقف نسبت به آن باطل است. علت این امر آن است که عقد واحد به اعتبار تعدد مورد به عقود متعدد منحل می گردد و عقد وقف که مورد آن دو شی یکی مملوک و دیگری غیر مملوک است، در حقیقت دو عقد است. عقد نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیر مملوک فضولی است.
گفتار سوم: عین معین خارجی بودن مورد وقف:
توضیح آن که موقوفه باید عین مال باشد؛ خواه منقول یا غیر منقول، چه مفروز و چه مشاع. پس وقف همه ی اقسام اموال مذکور در صورت امکان انتفاع از آن با بقای عین مال صحیح است.
البته منظور از این شرط امکان انتفاع از عین موقوفه است نه انتفاع بالفعل؛ مثلاً زمینی را که نه مزروع است و نه بنایی در آن احداث شده است می توان وقف کرد؛ زیرا امکان انتفاع از آن در آینده وجود دارد، و همچنین نباید متصور شود که چون اکثر موقوفات غیر منقول و مفروز هستند بنابراین مال منقول یا مشاع را نمی توان وقف کرد، بلکه هم وقف کردن مال مشاع و غیر مفروز صحیح است و هم وقف کردن مال منقول که بتوان با بقای عین از آن استفاده کرد،اما منظور از این که مورد وقف باید عین باشد، آن است که دین یا حق انتفاع را نمی توان وقف کرد؛ زیرا از دین نمی توان استفاده کرد و حق انتفاع هم با استفاده از آن باقی نمی ماند؛ مثلاً اگر کسی خانه ای را به مدت دو یا ده سال اجاره کرده باشد، مستاجر نمی تواند حق انتفاع خود را از مورد اجاره وقف کند؛ زیرا در اجاره، مستاجر تنها مالک حق انتفاع است و اگر آن را وقف کند استفاده از آن حق انتفاع سبب می شود به تدریج از میان برود و مالی باقی نمی ماند.
همچنین وقف دین صحیح نیست به این معنی که کسی که مثلاً ده عدد گوسفند را که از شخصی طلب دارد، پیش از آن که آن را از مدیون تحویل بگیرد، وقف کند. زیرا مقتضای تعریفی که برای وقف کرده اند که حبس اصل و آزاد کردن منفعت باشد این است که باید مال موقوف، در خارج وجود داشته باشد تا به سبب عقد وقف اصل آن مال حبس گردد و منفعتش آزاد گذارده شود و معلوم است که دین قبل از تعیین آن از طرف مدیون و قبض طلبکار،امر کلی است و به اعتبار کلیت آن، وجود معین خارجی ندارد پس وقف آن پیش از تعیین، مثل وقف معدوم خواهد بود که باطل است.
گفتار چهارم: قابلیت قبض و اقباض داشتن موقوفه:
وقف عین مرهونه و چیزی که تسلیم او امکان ندارد، مانند پرنده در هوا و ماهی در آب، اگر چه مالک آن باشد، حیوان گمشده و عین مغصوبه -در صورتی که واقف و موقوفٌ علیه توانایی به دست آوردن آن را ندارند- صحیح نیست. بله، اگر آن را برای غاصب وقف کند، صحیح است؛ زیرا قبض محقق است.
محقق حلی می فرماید: وقف عینی که قبض آن ممکن نباشد، مانند عبد فراری، صحیح نیست. امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله می نویسد: وقف عین مرهونه صحیح نیست و نیز وقف عینی که قبض آن ممکن نباشد؛ مثل حیوانی که فرار کرده باشد، صحیح نیست.

این نوشته در مقالات ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *