–537

2283460-660400
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد(M.A)
رشته:
فقه و حقوق خصوصی
عنوان:
آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر علی اکبر فرحزادی
استاد مشاور:
دکتر سید عباس تولیت
دانشجو:
علی آقاجانی سپهری
ماه و سال دفاع (پایان نامه):
اسفند 1393

آثار فساد عقد
در
فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

تقدیم
عالمان و عاملان فقه شیعه
روح پاک شهیدان راه حق
اساتید و معلمین بزرگوارم
پدر و مادر عزیزم
و
همسر مهربانم
تقدیر و تشکر
خداوند متعال را بر نعمت وجود و توفیق تحصیل علم و دانش‌اندوزی شاکرم و از باب من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق از الطاف و عنایات همه‌ی اساتید و بزرگواران که از شمع وجود آن‌ها بهره جستم خصوصاً از اساتید گرانقدر دکتر علی‌اکبر فرحزادی که به عنوان استاد راهنما زحمات فراوان متحمل شده‌اند و استاد محترم جناب آقای دکتر سیّد‌عباس تولیت که مشاور حقیر در تدوین پایان‌نامه بوده‌اند کمال قدردانی و تشکر دارم.
چکیده
عقد فاسد در عالم واقعیت و اعتبار کأن لم یکن است و اثری ندارد با این حال ممکن است متعاقدین از فساد عقد بی‌اطلاع بوده و آثار عقد صحیح را در روابط خود بر آن مترتب کرده باشند. هم چنان که می‌توان تصور کرد طرفین با علم به فساد عقد به دنبال ترتیب آثار عقد صحیح بر آن باشند.
با وجود این در هیچ‌یک از این دو فرض شارع آثار عقد صحیح را بر آنها بار نمی‌کند ولی از آن‌جا که این وضعیت در روابط طرفین تأثیر گذار بوده و در شرایط خاصّی و با انضمام عوامل خارجی از قبیل قبض مال مورد معامله می‌تواند زمینه را برای ایجاد آثار جانبی خاصّی مانند ضمان عین و منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات فراهم آورد. مثل جایی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسؤولیت قراردادی، مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود. در فقه امامیه و عامّه در خصوص تکلیف ردّ عین و عوض منافع در عقود معوّض و غیر معوّض آیات، روایات و قواعد فقهی متعددی مورد استناد قرار گرفته است.
در فقه شیعه و سه مکتب از مکاتب چهارگانه اهل سنّت (مالکی، حنبلی و شافعی) عقد فاسد و باطل به یک معنا بوده و در مقابل عقد صحیح قرار می‌گیرد ولی حنفیه میان عقد فاسد و باطل فرق نهاده‌اند و در عقد فاسد قبض را موجب تملّک مورد معامله می‌دانند. ماده 365 ق.م. در این مورد مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش ردّ نماید و اگر تلف و ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» این ماده اختصاصی به عقد بیع نداشته بلکه شامل تمامی عقود معوّض و غیر معوّض نیز می‌شود.
واژگان کلیدی: عقد، فساد، بطلان، اثر عقد فاسد، ضمان عین و منافع.
فهرست اجمالی
عنوان صفحه
TOC o h z u مقدمه1بخش یکم: کلیات و مفاهیم5فصل یکم: مفاهیم اصلی7مبحث یکم: عقد7مبحث دوم: فساد18فصل دوم: مفاهیم مرتبط24مبحث یکم: صحّت24مبحث دوم: انحلال35
مبحث سوم: ضمان معاوضی46مبحث چهارم: ضمان واقعی49بخش دوم: آثار فساد عقد در عقود معوّض50فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین52مبحث یکم: ادلّه حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه52مبحث دوم: ادلّه حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت68مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد71مبحث چهارم: آثار فساد عقد قبل و بعد از قبض75مبحث پنجم: حکم تصرّفات قابض در مورد معامله فاسد78فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین81مبحث یکم: مسؤولیت ردّ عین81مبحث دوم: مسؤولیت ردّ منافع97مبحث سوم: مسؤولیت ردّ بدل118فصل سوم: آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فضولی150مبحث یکم: قائم مقام و اشخاص ثالث150مبحث دوم: فضولی153
فصل چهارم: عدم ضمان در موارد مشابه155مبحث یکم: فروشنده نسبت ثمن در بیع مال مغصوب155مبحث دوم: طرف قرار داد سبق فاسد در برابر سابق ( سبقت گیرنده)157مبحث سوم: زوج در عقد نکاح باطل با علم زوجه به فساد160مبحث چهارم: متهب در هبه فاسد163مبحث پنجم: محجور164مبحث ششم: مکره167مبحث هفتم: نسبت به مورد معامله فاقد مالیت یا منفعت عقلاء مشروع168مبحث هشتم: در معامله ضمانی که موضوع آن عملی نامشروع است169بخش سوم: آثار فساد عقد در عقود غیر معوّض171فصل یکم: ادلّه عدم ضمان در عقود غیر معاوضی فاسد173مبحث یکم: بررسی ادلّه عدم ضمان در فقه173مبحث دوم: بررسی آثار فساد عقود غیر معاوضی در حقوق ایران177فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین183مبحث یکم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در فقه امامیه183مبحث دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در حقوق ایران185فصل سوم: عدم ضمان در موارد مشابه187مبحث یکم: ضمان قابض نسبت به منافع غیر مستوفات در بیع فاسد187مبحث دوم: شریک در شرکت فاسد192مبحث سوم: عین در عقد اجاره فاسد194مبحث چهارم: مرتهن در رهن فاسد200مبحث پنجم: حمل در بیع فاسد حیوان حامل202مبحث ششم: مورد عقد امانی فاسد به علت اکراه یا عدم استحقاق دهنده مال204مبحث هفتم: مورد عقد امانی فاسد به علت حجر تسلیم کننده206مبحث هشتم: ضمان مبیع و منافع آن در بیع بی‌ثمن و اجاره بی‌اجرت207نتایج و پیشنهادها208
فهرست تفصیلی212فهرست منابع218

فهرست علائم اختصاری
ق.ا…………………………………………………………………………..قانون اساسی
ق.م………………………………………………………………………….قانون مدنی
ق.ت………………………………………………………………………..قانون تجارت
ج…………………………………………………………………………….جلد
ص…………………………………………………………………………..صفحه
مقدمه1ـ تبیین موضوع تحقیقکلیه معاملات فاسد جدای از علم وجهل طرفین از دید حقوقی و به اعتبار اثری که مورد انتظار طرفین است در حکم هیچ است؛ پدیده‌ی است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی‌آورد؛ هم‌چنان‌که در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است. با این وجود، در پاره‌ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آن‌ها ضمان درک است که در بند 2 ماده 362 ق.م بیان شده است و نیز طبق ماده 366 ق.م در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسؤولیت قراردادی، مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود و نیز طبق مواد 82 و 100 ق.ت نمی‌توان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است. ماده 1157 ق.م در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می‌نماید و لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که حکم عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.
2ـ ضرورت و اهداف تحقیقهر عقدی در صورت فساد، آثاری بر آن بار می‌شود که با دیگر عقود متفاوت است؛ هم‌چنین مطالعه تطبیقی آثار فساد عقد در مذاهب پنج‌گانه نظر اینجانب را بر انگیخت تا به مطالعه و تحقیق بپردازم.
3ـ سؤالات تحقیق1ـ مراد از عقد فاسد در فقه امامیه، عامّه و حقوق ایران چیست؟
2ـ آثار فساد عقد در فقه امامیه و دیگر مذاهب اسلامی کدام است؟
3ـ آثار فساد عقد در حقوق ایران کدام است؟
4ـ فرضیه‌های تحقیق1ـ عقد فاسد عقدی است که به دلیل فقدان شرایط اساسی صحّت معاملات مانند قصد و رضا و اهلیت و … ، فاقد اثر حقوقی است.
2ـ در بین فقه شیعه و سنّی همگی اتفاق نظر دارند که با کشف فساد عقد، در صورتی که مورد معامله تسلیم شده باشد گیرنده مال اولاً؛ ضامن است و احکام آن مانند غصب است و ثانیاً؛ مورد معامله به تملیک گیرنده مال در نمی‌آید، به جز حنفیان که بین آثار عقد فاسد و باطل تفاوت قائل شده‌اند.
3ـ در حقوق ایران، عقد فاسد فاقد آثار حقوقی مورد انتظار طرفین است که بر عقد صحیح مترتب می‌شود. در عین حال، فساد عقد ممکن است به تناسب آن‌چه در روابط متعاقدین اتفاق افتاده منشأ آثاری نظیر ضمان مقبوض به عقد معاوضی فاسد باشد.
5ـ پیشینه تحقیقـ عباسی، محمد تقی، جریان یا عدم جریان قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده در اثر فسخ و یا اقاله آن، ، دانشگاه قم، 1390.
ـ گرجی، ابوالقاسم، مقبوض به عقد فاسد(چیزی که به وسیله قرارداد نادرست بدست آمده)، وزارت فرهنگ و آموزش عالی، 1357.
ـ رحیم‌زاده میبدی، حسن، بررسی فقهی و حقوقی قاعده «کل مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل ما لا یضمن بصحیحه ما لا یضمن بفاسده» در حقوق ایران و فقه امامیه با مطالعه تطبیقی در فقه عامّه، پایان نامه کارشناسی ارشد، 1362.
ـ پارسا، لیلی، احکام مقبوض به عقد فاسد در فقه و حقوق ایران، ، دانشگاه تهران، 1382.
ـ فهیمی، عزیزاله، فساد بیع و آثار آن، فصلنامه فقه و مبانی حقوق، شماره 2.
6ـ قلمرو تحقیقـ نگاه این پژوهش معطوف به آراء فقهای امامیه در باب عقود فاسد و باطل است. مشهور فقهای امامیه در مورد عقود معوّض فاسد در صورتی که موضوع عقد عین یا منفعت باشد به چند قاعده فقهی هچون قاعده علی الید، لاضرر، احترام، اقدام و … و به تعدادی روایت که در این بحث مطرح است استناد کرده‌اند و در مورد عقود غیر معوّض به قاعده استیمان، اجماع و … استناد کرده‌اند. البته در هر کدام از عقود معوّض و غیر معوّض، مواردی به صورت نقض قاعده کلی ضمان در عقود معوّض و عدم ضمان در عقود غیر معوّض بیان کرده‌اند که همگی آن‌ها مورد پذیرش نیستند و مردود هستند. همچنین در این پژوهش به آراء فقهای اهل سنّت نیز نظر شده است و به صورت تطبیقی نظرات فقهی چهار مذهب اهل سنّت و حقوق ایران را بیان خواهیم کرد. فقهای اهل سنّت به علّت اینکه دو اصطلاح فساد و بطلان را به یک معنا نمی‌دانند و احکام جاری بر این دو مفهوم را جدای از هم می‌دانند لذا به صورت جداگانه نظر هر کدام از مذاهب اهل سنّت را در خصوص فساد معامله و حالت بطلان بیان خواهیم کرد. حقوق ایران که بر گرفته از فقه امامیه است در این خصوص در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.
در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو، از نظر قانون‌گذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد که قانون‌گذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد می‌توان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوق‌دانان‌‌ ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته‌اند.
7ـ روش تحقیقـ روش تحقیق در این پژوهش، روش توصیفی ـ تحلیلی است و شیوه گردآوری منابع استفاده از کتب، پژوهش‌های موجود و نرم‌افزارهای فقهی است.
8ـ ساختار تحقیقاین پژوهش شامل سه بخش است، بخش اول؛ کلیات و مفاهیم است که دو فصل مفاهیم اصلی و مفاهیم مرتبط با بحث تقسیم شده است در فصل اول به تبیین و توضیح واژه عقد و فساد از منظر فقه امامیه و فقه عامّه و حقوق ایران پرداخته است. فصل دوم به مفاهیمی همچون صحّت، انحلال و ضمان پرداخته‌ایم. برای این‌که آثار فساد عقد به صورت منظم و مطالب مربوط به آن را به صورت دسته‌بندی منظمی ارایه دهیم عقود را به معوّض و غیرمعوّض تقسیم کردیم و آثار فساد هر یک را در بخش‌های جداگانه‌ای آوردیم، چون دامنه بحث در عقود معوّض گسترده‌تر بود لذا ابتدا به آثار فساد عقد در بخش دوم پرداختیم.
بخش دوم؛ شامل چهار فصل است، فصل اول آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین، فصل سوم آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فصل چهارم موارد مشابهی که ضمان در آن‌ها منتفی است، پرداختیم.
بخش سوم؛ در مورد آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است که منقسم بر سه فصل است، فصل اول ادلّه عدم حکم ضمان، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین و فصل سوم را به موارد مشابهی که گیرنده مال ضمان است، اختصاص دادیم.
بخش یکمکلیات و مفاهیمفصل یکم: مفاهیم اصلیدر فصل اول ابتدا از مفاهیم اصلی که بیشترین ارتباط را با پژوهش دارند شروع می‌کنیم؛ در مبحث اول به تعریف مفهوم عقد و در مبحث دوم به تعریف مفهوم فساد می‌پردازیم که بخش‌های بعدی با توجه به چگونگی تقریر و توضیح این مفاهیم رابطه مستقیم دارد، ابتدای هر مبحث ضمن بیان معنای لغوی، معنای اصطلاحی آن را با توجه به فقه امامیه و فقه اهل سنّت و کاربرد آن در حقوق ایران توضیح می‌دهیم تا ذهن خوانندگان محترم به تفکیک با نظرات هر یک آشنا شود، هم‌چنین بر حسب نیاز این پژوهش که آثار فساد عقد را به طور تفکیک بین عقود معاوضی و عقود غیرمعاوضی توضیح می‌دهد، لازم می‌آید تا آن قسم از اقسام عقد که به بحث مربوط می‌شود را هم به اختصار بیان کنیم.
مبحث یکم: عقدیکی از مباحث بسیار پایه‌ا‌‌‌ی و اساسی در باب معاملات مفهوم عقد است، فقها و حقوق‌دانان کوشیده‌اند تا تعریف جامع و مانعی از عقد ارائه دهند و در این باب گروهی سعی داشته‌اند تعریف ماهوی از عقد ارائه دهند و گروه دیگر ذیل هر یک از عقود معین تعریفی مناسب با آن عقد ارائه داده‌اند. در این مبحث ابتدا معنای لغوی عقد و سپس معنای اصطلاحی عقد را به تفکیک آرای فقهای امامیه و اهل سنّت و حقوق‌دانان ایران بیان می‌کنیم.
گفتار یکم: معنای لغوی عقداصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» میگوید. در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معنای گشودن و بستن است. «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَه» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی) اشاره کرد و جمع آن عُقد است.
گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقدبا توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.
بند یکم: معنای عقد در فقه امامیهفقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل ‬«مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، «مجموع ایجاب و قبول»، «عهد مشروع بین دونفر»، «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»، و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته» را ارایه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارایه شده است.
در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارایه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.
بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»، «ایجاب و قبول مرتبط»، «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول». اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند. عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.
احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.
عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند. آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود. در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.
بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.
تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.
از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق
به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.
ایراد دومی که به ماده 183 ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.
ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.
بنابراین تعریف مندرج در ماده 183 ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.
نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده 183 قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.
گفتار سوم: اقسام عقددر این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند. در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.
به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.
بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّضاز دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.
این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.
الف: عقد معوّضعقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.
همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:
1ـ1. عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
1ـ2. عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.
1ـ3. عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.
1ـ4. عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی
است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.
سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.
ب: عقد غیرمعوّضعقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.
عدّه‌ی از فقیهان، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند. و برخی نیز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.
بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند. ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.
بند دوم: عقد تملیکی و عهدیاین تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد. با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.
تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول مطابقی آن را تشکیل دهد.
وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.
البته بحث‌هایی هم در عقدی که موضوع آن عین کلی است، قابل طرح است که آیا این نوع عقود تملیکی هستند و یا این‌که الزاماً عهدی هستند؟ نظر مشهور بر تملیکی بودن این نوع عقود است. اشکالاتی هم به این نظر وارد شده است ولی در کتب فقهی این ایرادات پاسخ هم داده‌اند که در این پژوهش به علت این‌که موضوع بحث ما نیست خوانندگان محترم را به کتب فقهی ارجاع می‌دهیم.
در آخر باید به این نکته اشاره کرد که تقسیم عقد به تملیکی و عهدی، صحیح و مورد تأیید فقه امامیه است، لکن در مصادیق آن اختلاف‌نظر است. به علاوه، تقسیم یاد شده را نمی‌توان یک تقسیم حصری و دوگانه دانست و عقودی مانند عقد نکاح و صلح مورد اختلاف فقها هستند که آیا زیر شاخه‌ی عقود تملیکی هستند یا عقود عهدی؟ ولی در مورد عقد نکاح آن‌چه در درجه اول انشاء می‌شود «زوجیّت» است که از آن به رابطه زناشویی تعبیر می‌کنیم وتعهدات دیگری چون تمکین در اثر اعتبار پدید می‌آید و آن‌چه در عقد صلح در درجه اول انشاء می‌شود «سازش و تسالم» است.
الف: عقد تملیکی
عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیّت می‌آورد و طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند مانند عقد بیع که به محض ایجاب و قبول فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند. به بیان دیگر عقدی است که موجب انتقال مالکیّت عین یا منفعت از شخصی به شخص دیگر انجام می‌گردد مانند عقد اجاره که موجب انتقال مالکیّت منافع عین مستأجره از مؤجر به مستجر می‌گردد.
ب: عقد عهدی
عقد عهدی به عقدی گفته می‌شود که اثر اصلی و بی‌واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد است. عقدی است که به ‌موجب آن یک طرف متعهد انجام کاری شود مانند این‌که یک نقاش ساختمان تعهد مینماید که در مقابل دریافت اجرت آپارتمانی را نقاشی نماید. یا وکیل در قبال دریافت حق الوکاله متعهد به انجام مورد وکالت می‌شود. به بیان دیگر عقدی است که با ایجاب و قبول، تنها تعهدی بر عهده متعهد مستقر می‌شود و طرفین متعهد می شوند مانند این‌که فرد الف متعهد می‌شود که منزل «ب» را رنگ بزند و فرد «ب» صاحب چیزی نمی‌شود. در واقع در این نوع عقد هر کدام از طرفین یا یکی از آن‌ها بر شخصی مستحق می‌شود.
مبحث دوم: فسادیکی دیگر از مفاهیم اصلی که در این پژوهش باید به توضیح و تبیین آن بپردازیم واژه «فساد» است، این‌که چه عقدی فاسد است؟ و معنای لغوی و اصطلاحی فساد چیست؟ آیا در فقه امامیه و اهل سنّت فساد به یک معنا است؟ مفهوم مقابل فساد، صحّت است؛ در این مبحث ابتدا معنای لغوی فساد و سپس معنای اصطلاحی فساد را در فقه امامیه و اهل سنّت و حقوق ایران بیان می‌کنیم و در فصل دوم ـ مفاهیم مرتبط ـ به بررسی مفهوم مقابل فساد، یعنی صحّت می‌پردازیم.
گفتار یکم: معنای لغوی فسادواژه «فساد» در لغت عرب نقیض صلاح، صلح و حق است و به معنای «بطلان»، «اضمحلال»، «تغیّر»، «هلاک کردن»، «به ستم گرفتن مال کسی»، « تباه کردن»، «قحطی»، «قطع ارحام»، «ضد استصلاح» و «کراهت» نیز استعمال شده است. در لغت نامه‌های فارسی هم این واژه شبیه به همین مضامین تعریف شده است و به معانی «ظلم و ستم»، «شرارت و بدکاری»، «تباهی»، «فسق و فجور» و «فتنه و آشوب» به کار رفته است و «فساد کردن» به معنی «فتنه بر پا کردن»، «یاغی شدن»، «لواط کردن»، «زنا کردن» و «نافرمانی و گناه کردن» به کار می‌رود.
گفتار دوم: معنای اصطلاحی فسادمفهوم اصطلاحی «فساد» هم از معنی لغوی آن دور نشده و به عقدی که آثار حقوقی آن تباه و فانی شده است، فاسد یا باطل می‌گویند. هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحّت به کار می‌رود. ذیل این گفتار در سه بند، به توضیح معنای فساد در فقه امامیه، فقه اهل سنّت و حقوق ایران می‌پردازیم.
بند یکم: معنای فساد در فقه امامیه
فساد یا بطلان وضعیت قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد؛ عقد در صورتی فاسد یا باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی صحّت عقود و یا فاقد شرایط اختصاصی صحّت عقد باشد و یا ممکن است با ضمیمه شدن شرط مفسد، بطلان یا فساد عقد کشف شود.
لازم به ذکر است در مواردی که یک عقد به طور صحیح واقع می‌شود و سپس به دلیل حادث شدن یکی از اسباب قانونی انحلال می‌یابد و آثار حقوقی‌اش زایل می‌شود، بطلان مصداق نمی‌یابد؛ زیرا انحلال مزبور یا به واسطه توافق اراده انشائی طرفین عقد ایجاد می‌شود که مصداق بارز آن اقاله است و یا با اعمال اراده یک جانبه یکی از متعاقدین مبنی بر انحلال توافق، که این حق را به موجب خیارات قانونی به دست آورده است و یا آن که انحلال عقد بدون توافق و بدون دخالت اراده متعاقدین و در اثر تحقق یکی از سبب‌های قانونی صورت می‌گیرد که انفساخ نامیده می‌شود؛
انفساخ عقد مانند اقاله اثر قهقرایی ندارد و اثرش از زمان وقوع است نه پیش از آن. به این دلیل آثاری که بیش از انفساخ ایجاد شده است، بی‌ثمر نمی‌شود و از این نظر انفساخ به بطلان ـ که باعث عدم تأثیر عقد از زمان انعقاد می‌شود ـ شبیه نیست.
فقهای امامیه عقد فاسد و باطل را از آن جهت که هیچ اثر حقوقی بر آن‌ها مترتب نیست و هیچ ملکیّتی برای طرفین ایجاد نمی‌شود، از جهت معنا و بار حقوقی یکسان گرفته‌اند و در نهایت عقد فاسد و باطل را هم معنی دانسته‌اند و این چنین تعریف کرده‌اند: «الباطلُ و الفاسدُ سواءٌ إذا المَدارِ عَلی تَأثِیرِ وَ عَدَمِهِ وَ هُما سَواءٌ فِی عَدمِ التَأثِیرِ»، «و هو (أی باطل) و الفاسد سواء»، «کل فعل وجوده کعدمه فی انّه لا یفید حکماً شرعیاً»، «و یرادفه الفاسد عندنا»، «عدم ترتّب اثر بر معامله»، «عدم صدق عنوان تمامیّت برعملی»، «نقصان و عدم تمامیّت عمل از آن جهتى که مورد رغبت است»، «فساد امری انتزاعی است که در صورت عدم انطباق مجعول شارع بر فرد خارجی انتزاع می‌شود»، بنابراین هیچ گونه تفاوتی بین دو اصطلاح بطلان و فساد در فقه امامیه وجود ندارد بلکه در بسیاری از مواقع، فقهای امامیه این دو را به جای هم استفاده کرده‌اند مثلاً آن‌جا که فقها از «مقبوض به عقد فاسد» بحث می‌کنند منظور همان مالی است که در اثر عقد باطل تحویل گرفته شده است یا آنجا که در مقام بحث از قاعده «مایُضمِن بِصَحیحِه یُضمَن بِفاسِدِهِ» هستند منظور ایشان همان باطل است که تفاوتی از لحاظ معنایی با فاسد ندارد.
بند دوم: معنای فساد در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت به جز حنفیه فاسد و باطل را به یک معنا دانسته‌اند فقهای حنفیه، هم از لحاظ لغوی و هم اصطلاحی میان فاسد و باطل تفاوت قائل هستند و می‌گویند: «فاسد چیزی است که وصفش دگرگون شده است لیکن قابلیت انتفاع از آن سلب نگردیده است اما باطل به چیزی اطلاق می‌گردد که از حکم افتاده است.» حنفیان احکام عقود فاسد و باطل را از هم جدا می‌دانند و می‌گویند بیع وقتی باطل است که اختلال در رکن یا موضوع معامله باشد و مراد از رکن عقد اهلیت و ایجاب و قبول است مثلاً هرگاه ایجاب از سوی مجنون یا کودک صادر شود بیع باطل است لیکن در بیع فاسد اختلال در غیر رکن و موضوع معامله است یعنی عقد با این‌که واجد شرایط اساسی است به صفتی مقترن است که با وجود آن اثری بر معامله مترتب نیست از قبیل خلل در ثمن معامله که اگر مثلاً شراب باشد بیع فاسد است نه باطل.
بنابراین به عقیده ایشان بیع فاسد به موجب قبض افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به ملکیّت مشتری در می‌آید ولی هر یک از طرفیت حق فسخ خواهد داشت، برخلاف بیع باطل که تأثیری در ملکیّت ندارد. حنفیه در مورد معامله باطل تعبیر خاصی دارند و می‌گویند معامله‌ای باطل است که نه به اصل مشروع باشد و نه به وصف. مقصودشان از اصل رکن و محل (موضوع) معامله است این‌که می‌گویند رکن باید مشروع باشد یعنی خللی بدان عارض نشود و این‌که محل مشروع باشد یعنی مورد و موضوع معامله دارای ارزش باشد لیکن فساد معامله هنگامی است که به اصل مشروع باشد اما از حیث وصف مشروع نباشد. مقصود از وصف امور خارج از رکن و موضوع عقد است مانند شرط خلاف مقتضای عقد.
در فقه مالکی هرگاه معامله فاسد باشد بر قابض واجب است که مال مقبوض را به بایع رد کند. در این فقه عقد فاسد ولو با قبض همراه باشد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به قابض یا مشتری انتقال می‌یابد. مقصود از فوات تنها تلف مورد معامله نیست بلکه اموری چون تغییر قیمت شیء در بازار و حدوث عیب یا نقص در مورد معامله و یا تصرّفاتی چون بیع و هبه و رهن در آن است.
فقیهان شافعی و حنبلی گفته‌اند در صورت فساد عقد، ملکیّت حاصل نمی‌شودخواه قبض انجام گرفته باشد یا خیر و مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرّفاتی چون بیع و هبه و امثال آن انجام دهد، ایشان معتقدند هر امری که شارع از اقدام به آن نهی کرده فاسد است خواه از عبادات باشد خواه از عقود، به شرطی که نهی مربوط به ذات شی یا وصف یا امر خارج لازم آن باشد لیکن اگر نهی به امر خارج غیر لازم آن متوجه باشد در این صورت عمل هرچند حرام است اما فاسد نیست.
بند سوم: معنای فساد در حقوق ایران
مهم‌ترین مفهوم فساد در حقوق ایران آن است که وصفی است برای عقود و معاملات و تصرّفاتی که منشاء اثر واقع نمی‌شود. مهم ترین اثر فساد در یک معامله یا عمل حقوقی، وجوب استرداد عوضین به مالک اصلی است. قانون مدنی از عقد فاسد تعریفی نکرده و تنها در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.
در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو از نظر قانون‌گذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد که قانون‌گذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد می‌توان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوق‌دانان‌‌ ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته اند و در مورد ماده 366 قاون مدنی گفته‌اند که این قاعده در تمامی موارد بطلان عقد جاری است. معلوم می‌شود که فساد و بطلان از نظر حقوقدان یک معنی دارد. حقوق‌دانان‌‌ ما عقد را وقتی باطل دانسته‌اند که فاقد شرایط اساسی صحّت که در ماده 190 قانون مدنی هست باشد و هرگاه این شرایط در عقدی جمع گردد آن معامله صحیح و دارای آثار است و در مقابل عقد صحیح عقد باطل و غیرنافذ قرار دارد. در تعریف عقد باطل گفته اند: «عقد باطل عقدی است که یکی از شرایط چهارگانه صحّت مندرج در ماده 190 قانون مدنی را نداشته باشد مانند معامله صغیر غیرممیز و مجنون و معامله در حال مستی.
عقد باطل مانند این است که اصلاً واقع نشده است و بدین جهت از نظر قانون هیچ‌گونه اثری ندارد و هرگاه بعدها از آن رفع نقص شود مثمر فایده نخواهد بود مثلاً هرگاه یکی از طرفین در موقع انعقاد معامله مجنون باشد و یا مورد معامله مجهول باشد آن معامله باطل است و چنان‌چه پس از عقد جنون متعامل مرتفع شود و معامله را اجازه دهد و یا جهلش برطرف گردد هیچ یک از این رویدادها موجب تصحیح عقد نمی‌شود زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است و در واقع عقد باطل به منزله مرده است و زنده کردنش محال و غیرممکن می‌باشد و اگر طرفین بخواهند که آثار و نتایج معامله باطل شده را بدست آورند تنها راهشان این است که عقد جدیدی با تمام ارکان واقع سازند.

فصل دوم: مفاهیم مرتبطپس از آن‌که در فصل اول به بررسی و تحلیل فقهی و حقوقی مفاهیم عقد و فساد پرداختیم لازم است تا یک سری از مفاهیم و کلیات را که به موضوع پژوهش مرتبط هستند ولی از اولویت کمتری برخوردار هستند در فصل مجزایی بحث و بررسی کنیم. یکی از مفاهیم مرتبط با مفهوم عقد و فساد، مفهوم صحّت است، به علت این‌که موضوع پژوهش بررسی آثار فساد عقد است لذا باید وجه تمایز عقد صحیح و فاسد شناخته شود؟ و شرایط عمومی و اختصاصی صحّت عقود معلوم شود؟ تا در بخش دوم و سوم آثار فساد عقد را بررسی کنیم. بنایراین در مبحث یکم به بررسی مفهوم صحّت می‌پردازیم و معنای لغوی و اصطلاحی آن و شرایط عمومی و اختصاصی صحّت عقود را به اختصار توضیح می‌دهیم.
در مبحث دوم موارد انحلال عقد را به اجمال بیان می‌کنیم و در آخر مفهوم ضمان معاوضی و ضمان واقعی که اولی برای حالت صحّت عقود و دومی برای حالت فساد و بطلان عقود است را به ترتیب در مبحث سوم و چهارم بیان خواهیم کرد.
مبحث یکم: صحّتاولین مفهوم مرتبط با مفاهیم عقد و فساد، مفهوم صحّت است. اول این‌که لازم است تا معلوم شود صحّت از نظر لغوی و اصطلاحی به چه معنایی است؟ در ثانی شرایط عمومی و اختصاصی عقود چیست؟ در ادامه بحث ذیل چهار گفتار به سؤوالات فوق پاسخ داده خواهد شد.
گفتار یکم: معنای لغوی و اصطلاحی صحّتواژه صحّت، از نظر لغوی به معنای مبری بودن از هر عیب و نقص و بیماری است. صحّت در مفهوم وضعی، مقابل فساد است و آثار و نتایج عملی بر آن مترتب است. به‏نظر مرحوم آخوند، صحّت نزد همه ارباب علوم به ‏معناى تمامیت بوده و اختلاف تعابیر، به ‏لحاظ آثار و اغراضى است که در هر علمى مورد نظر است. به نظر مرحوم آخوند، صحّت و فساد، دو امر اضافى هستند، مثلاً صحّت جسم یعنى سالم بودن جسم از مرض، و فساد جسم یعنى مریض بودن و معیوب بودن آن، و صحّت عقل یعنى درک حقیقت اشیا، و صحّت خبر یعنى مطابقت آن با واقع، و صحّت عبادت یعنى موافقت عبادت با امر شارع و سقوط قضا از مکلّف؛ و صحّت عقد، یعنى مترتب شدن آثار شرعى و عرفى بر عقد.
همچنین ممکن است عملى نسبت به حالتى صحیح و نسبت به حالت دیگر غیر صحیح باشد. به عبارت بهتر یک شی ممکن است از جهتی صحیح باشد و از جهتی فاسد و لازم نیست که صحیح من جمیع الجهات و یا فاسد من جمیع الجهات باشد، مثل: نماز با تیمم براى «واجد الماء» و «فاقد الماء» که نماز اولى فاسد و نماز دومى صحیح است. درباره نوع تقابل میان صحّت و فساد هم، بین اصولیون اختلاف است برخى از فقها تقابل بین این دو را تقابل عدم و ملکه دانسته‏اند، عدّه‌‌ی دیگر استدلال می‌کنند که تقابل بین آن‌ها تقابل ضدین است.
از نظر فقیهان نیز، صحّت و فساد ویژگی‌هایی هستند که گاهی برای عبادت و گاهی برای معامله به کار می‌روند. در این‌که صحّت و فساد در عبادت و معامله هر دو به یک معناست یا میان آن‌ها تفاوت وجود دارد، بین فقها اختلاف‌نظر به چشم می‌خورد. برخی صحّت را به معنای «تمامیت» گرفته‌اند.
عمل صحیح آن است که تمامی اجزاء و شرایط لازم را دارا باشد و از این نظر میان عبادت و معامله فرقی نیست، بلکه تفاوت در اثری است که از معامله و عبادت انتظار می‌رود. اثر عبادت صحیح، سقوط امر است و اثر معامله، پیدایش نقل و انتقال و مانند اینها. از این رو گفته‌اند: صحّت در عبادات مجعول شرعی نیست، بلکه از انطباق عمل انجام یافته با مأمور به (آن‌چه بدان امر شده) انتزاع می‌شود. برخلاف صحّت در معاملات که مجعول شرعی است، زیرا ترتب اثر که معیار صحیح بودن معامله است، همیشه به جعل شرعی است هر چند امضایی باشد.
در قانون مدنی عقد بر دو نوع صحیح و فاسد است. هر عقدی که شرایط اساسی صحّت معاملات را داشته باشد عقدی صحیح و از نظر حقوقی نیز دارای آثار است. چراکه ماده 365 ق.م می‌گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد». به این صورت که اگر بیعی و یا هر عقدی به صورت باطل ایجاد شود یعنی، شرایط اساسی را نداشته باشد در این صورت مال به تملک شخص دیگر و به تصرّف او در نمی‌آید. آثار عقدی که صحیحاً واقع شده را می‌توان در اجرای تعهدات متقابل دید زیرا عقد صحیح طرفین را ملزم به اجرای تعهدات می‌کند به عنوان مثال: بیع صحیح بایع را ملزم به تسلیم مبیع و مشتری را ملزم به تأدیه ثمن می نماید (ماده 362 ق.م). ماده 220 ق.م نیز بیانگر تعهدات متعاملین در نتیجه عقد صحیح است.
شروط ضمن عقد نیز یکی دیگر از آثار عقد صحیح است، یعنی در صورت صحیح بودن عقد طرف مقابل ملزم به اجرای شرط ضمن عقد است زیرا اگر عقد باطل باشد شرط به تبع عقد از اعتبار ساقط می‌شود. پس از اعلام بطلان قمار و گروبندی و مسموع نبودن دعاوی راجع به آن‌ها، در ماده 654 ق.م آمده است: «…. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاریست.» این حکم، در مورد تعهداتی که موضوع معامله نامشروع قرار می گیرد، بدیهی است، زیرا معامله باطل ایجاد تعهد نیز نمی‌کند و هیچ اثر حقوقی ندارد. ولی در موردی که موضوع معامله امری مشروع است، لیکن برای رسیدن به هدفی نامشروع انجام می‌شود، مسئله دقیق تر و حل آن گاه دشوار است. برای مثال مدیر قمارخانه به یکی از بازیکنان مبلغی وام می‌دهد تا او بتواند به بازی ادامه دهد. عقد قرض معامله‌ی است مشروع و موضوع آن (وام خواهی) نیز با هیچ قاعده اخلاقی یا حقوقی تعارض ندارد ولی در فرض ما، این وسیله مشروع برای رسیدن به هدفی غیراخلاقی به کار رفته است.
جهت نامشروع نیز معامله را فاسد و نامشروع می سازد و دعوای مطالبه چنین وامی در دادگاه قابل استعماع نیست؛ پس، صاحب پول می‌تواند آن را باز ستاند، اما بایستی دعوی را بر مبنای استیفای نامشروع اقامه کند و قطع نظر از عقد قرض، آن را از کسی بخواهد که استفاده بدون جهت برده است بدین ترتیب، اگر وام گیرنده آن را باخته باشد، بایستی از برنده مطالبه شود برعکس، هرگاه وام دهنده از هدف گیرنده وام آگاه نباشد داعی نامشروع و خصوصی او تا زمانی که در تراضی نیامده و نام جهت نگرفته است، در عقد اثر ندارد. مانند صورتی که قرض پس از پایان قمار یا گروبندی باشد و بازنده برای پرداخت دین ناشی از قمار، از دیگری وام بگیرد، در این حالت جهت نامشروع نیست و نمی‌توان گفت، جهت قرض کمک به ادامه قمار و اعانت به گناه است.
گفتار دوم: شرایط عمومی صحّت عقودهمان‌طور که در بررسی مفهوم فساد نتیجه گرفتیم، عقد باطل و فاسد در فقه امامیه و بالتبع در حقوق ایران به یک معنا هستند و عقد فاسد یا باطل عقدی است که یا از آغاز به دلیل فقدان شرایط و ارکان معامله بلااثر است و یا به دلیل عارض شدن امر خارجی از قبیل شرط باطل و مبطل، عقد منشا اثر نیست لذا لازم است تا در این گفتار به اجمال شرایط عمومی صحّت عقد را بیان کنیم.
مطابق ماده 190 ق.م برای صحّت عقد، شرایط ذیل اساسی است:
1ـ قصد طرفین و رضای آن‌ها؛
2ـ اهلیّت طرفین؛
3ـ موضوع معین که مورد معامله باشد؛
4ـ مشروعیّت جهت معامله؛
هر کدام از شرایط فوق‌الذکر نباشد موجب اختلال در ارکان عقد بوده و مثل این است که عقد واقع نشده باشد و به عبارت اخری، نبودن هر یک از شرایط چهارگانه فوق، موجب عدم صحّت عقد است.
بند یکم: قصد طرفین و رضای آن‌ها
قصد و رضا طبق ماده 190 ق.م ایران از شرایط اساسی هر عقد است ولی در حقیقت بین شرایط اساسی مندرج در این ماده فقط قصد ورضا را می توان شرط اساسی عقد دانست زیرا اهلیّت و جهت مشروع از شرایط نفوذ اراده بوده و موضوع معامله نیز از شرایط اساسی تعهد است نه عقد (ماده 214 ق.م). ازجمله اموری که در کلیه عقود و ایقاعات بایستی مراعات شود قصد است. فقها گفته‌اند: «العُقود تابِعه لِلقُصود» یعنی، تا هنگامی که عاقد به مدلول عقد قصد نکند عقد فاسد است و مقصود از قصد آن است که به هنگام انشاء عقد، باید هر یک از طرفین عقد به مضمون عقد قاصد بوده و معنای لفظ را در نظر گرفته مدلول آن را اراده کنند (ماده 191 ق.م). ماده 195 ق.م می‌گوید: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است.» زیرا مست و بیهوش و خواب نمی تواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ دارد نه قصد انشاء معامله.
الفاظی که در این مورد ادا می‌شود چون خالی از قصد انشاء است کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود و به خودی خود تأثیر در انعقاد عقد ندارد، بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت بر قصد انشاء معامله می‌باشد. اکنون باید دانست که آیا دو کلمه قصد و رضا که در ماده 190 ق.م در کنار هم ذکر شده، دو لغت مترادف بوده و در واقع رضا عین قصد و قصد عین رضا است، یا این‌که قصد و رضا دو لغت متمایز بوده و درنظر قانون‌گذار و از نظر حقوقی این دو کلمه معنی و مفهوم مختلفی دارند. با توجه به قانون مدنی و از نظر حقوقی معلوم می‌‌گردد که قصد و رضا هر یک به معنی خاص و مفهوم حقوقی علی حده‌‌ای دارند.
قصد امر باطنی منشاء قلبی صرف است و در کلیه اعمال حقوقی قصد باید وجود داشته باشد. ولی رضا عبارتست از میل قلب بطرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الان انجام می‌‌شود، بنابراین رضا متضمن قصد و بیان قصد است. پس این دو برای ایجاد عقد لازم و ملزوم یکدیگر هستند؛ یعنی نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد، قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد، به طور کامل مؤثر نخواهد بود. آیا عقد تابع قصد است یا نه؟ قصد رکن عقد است و بدون وجود آن عقدی موجود نخواهد شد. یعنی هرگاه به صورت ظاهر عقدی ایجاد گردد بدون قصد، ضمانت اجرا نداشته و محکوم به بطلان است. قصد باید بیان و اظهار شود چنان‌که ماده 191 ق.م مقدر می‌‌دارد: «عقد محقق می‌‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصد کند.»
اظهار اراده بر دو قسم است:
1ـ اظهار صریح (مستقیم)
2ـ اظهار ضمنی (غیرمستقیم)
اظهار صریح: اعلام اراده از سوی دو طرف به صراحت از طریق متداول‌ترین وسایل که الفاظ هستند. اراده وقتی مستقیماً ظاهر می‌شود که انشاء کننده عقد مقصود خود را صریحاً بیان کند به طوری که جای ابهامی باقی نماند و ممکن است شفاهی باشد یا کتبی یا با اشاره( ماده 192 ق.م).
اظهار ضمنی: دراین قبیل اظهار اراده، متعاملین اعمالی انجام می‌دهند که رضایت ایشان را برای معامله می‌رساند به طوری که مقصود آن‌ها کاملاً از آن عمل فهمیده می‌شود و جای تردیدی باقی نمی‌ماند (ماده 193 ق.م) پس دراین صورت اشکالی در انعقاد معامله به صورت معاطات پیش نمی‌آید و صحیح است. مبحث کشف خارجی بیانگر این است که طرفین باید صریحاً و آشکارا بدون هیچ ابهامی رضای خود را اعلام کنند. نوشته هم می‌تواند مانند لفظ دلالت برقصد انشاء نماید و کسی که قادر بر تلفظ است می‌تواند به وسیله نوشتن که مبین قصد و رضا باشد معامله را واقع سازد، و چنین عقدی صحیح است. در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود( ماده 192ق.م) و هیچ لزومی ندارد که الفاظ به زبان عربی گفته شود بلکه به هر لفظی که کاشف از رضای طرفین است گفته شود اشکالی ندارد ولی باید مبهم نباشد و نیز به لفظ ماضی هم احتیاج ندارد. آیا سکوت کاشف از قصد است؟ تا زمانی که اراده شخص به وسیله‌ی اعلام نشده است، از درون او هیچ کس آگاه نیست. این است که سکوت نمی‌تواند کاشف از قصد گردد، علاوه بر آن که هرگاه طرف تعهد نخواهد هیچ‌گونه پاسخی در مقابل متعهد بدهد سکوت اختیار می‌کند والاّ چنان‌چه بخواهد تعهد را بپذیرد و یا آن را رد کند الفاظی می‌گوید و یا اشاراتی می‌نماید که حاکی از قصد او باشد.
بنابراین عدم اعلام قصد نمی‌تواند جانشین اعلام قصد و اراده انشاءی شود و ماده 191ق.م قصد انشاء را وقتی موجب تحقق عقد می‌داند که مقرون به چیزی باشد که دلالت برقصد کند، فلذا سکوت بلااثر است. با وجود این، اثر سکوت را بطور مطلق نباید انکار کرد و قانون نیز گاهی سکوت را دلیل رضایت قرار داده است (ماده 501 ق.م) الفاظ و اشاراتی را که به وسیله آن انشاء معامله می‌شود به طور کلی ایجاب و قبول گویند (ماده 194 ق.م). پیشنهاد و دعوت نخستین را ایجاب و موافقت دومی را که بدون قید و شرط است قبول گویند.
ماده 339 ق.م می‌گوید: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود.» اما صرف توافق کافی نیست. پیشنهادهایی را باید ایجاب دانست که حاوی تمام عناصر اساسی قرار داد باشند و گرنه صرف دعوت به معامله و گفتگو درباره آن تعهدی برای گوینده ایجاد نخواهد کرد. پس می‌توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت‌های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد. ایجاب و قبول باید مقارن هم واقع شوند و یا ممکن است از هم فاصله داشته باشند در صورت اخیر باید فاصله عرفی بین ایجاب و قبول رعایت شود ( ماده 1065 ق.م) دو اراده باید باهم توافق داشته باشند. یعنی از یک طرف ایجاب یا انشاءی که کسی برای واقع ساختن عقدی اظهار می‌دارد با قبول طرف دیگر که رضایت به وقوع معامله می‌دهد توافق داشته باشد. اینست که ماده 194 ق.م مقرر می‌دارد: «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می‌نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته والا معامله باطل است.» مثلاً چنان‌چه کسی پولی را به قصد هبه قبول کند، هیچ یک از دو عقد قرض و هبه منعقد نمی‌شود. ولی نباید تصوّر کرد که برای ایجاد حق، پیوسته دو تعهد متقابل لازم است.
در بعضی موارد قصد و رضای یک نفر برای ایجاد حق کافی است. مواردی که در فقه به اسم ایقاع موسوم است مثل: طلاق و ابراء از این قبیل است زیرا ایقاع بر خلاف عقد محتاج به ایجاب و قبول نیست. بدین جهت نمی‌تواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد، بنابراین وجود کاشف در ایقاع زاید می‌باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آن‌که قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد. به عنوان مثال ماده 1134 ق.م می‌گوید: «طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع شود.»
در قانون ما عیب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است و ماده 199 ق.م دراین باب مقرر می‌دارد: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.» عیب اراده مانع نفوذ یا تحقق تراضی سبب بطلان عقد می‌شود. زیرا برای صحّت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه اراده باید خالی از عیب باشد ولی چنان‌چه دیدیم قصد یا موجود نیست ویا صحیحاً موجود است وحال آن‌که رضا ممکن است موجود ولی معلول باشد به عبارت دیگر عدم نفوذ در ماده 199 ق.م حالت اطلاق دارد و زمانی که رضایت معیب باشد موجب عدم نفوذ عقد می‌شود ولی در صورت فقد رضا که به منزله فقدان قصد است موجب بطلان عقد می‌شود. اما مواد 200 و 201 ق.م این اطلاق را از بین برنده‌اند و اثر اشتباه را در خود موضوع معامله وشخصیت طرف بیان کرده‌اند.

Leave a Reply

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *